מכר במלוה / גיל מרכוס

במקביל לקידושין, שם "המקדש במלוה – אינה מקודשת", עולה מן הגמרא בפרק שני (מז.) שהוא הדין גם לגבי מכר, שלא ניתן לקנות במלוה:

"כתנאי: המקדש במלוה אינה מקודשת... ושוים במכר שזה קנה. אי אמרת 'מלוה להוצאה ניתנה' (כפי שאנו אומרים, להלכה) – במאי קני?! אמר רב נחמן: הונא חברין מוקי לה (לברייתא זו) במילי אוחרי...".

מכך שהגמרא דחתה את האפשרות לפרש את הברייתא כפשוטה, שמדובר במכר במלוה, מתוקף טענת 'מלוה להוצאה ניתנה' – משמע, כאמור, שאכן לא ניתן לקנות במלוה, גם בעולם מקח וממכר. ואכן, זו השיטה הרווחת בראשונים.

לפיכך, מפתיעה פסיקתו של הרמב"ם בנידון (הלכות מכירה פ"ז ה"ד):

"מי שהיה לו חוב אצל חבירו, ואמר לו: מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך, ורצה המוכר – הרי זה כמי שנתן הדמים עתה, וכל החוזר בו מקבל מי שפרע (ולא קונה לגמרי, בגלל תקנת חכמים שמעות אינם קונות)".

וכמתבקש, השגתו של הראב"ד לא מאחרת לבוא (שם):

"לא ידעתי זה למה, שהרי הושוו הגאונים כלם 'מלוה להוצאה ניתנה' ואינה כנתינת מעות כלל, והכי אמרינן בקידושין (מז.) – 'ושוים במכר שזה קנה, ואי מלוה להוצאה ניתנה במאי קנה?!'..."

לעזרתו של הרמב"ם נחלץ ר"י הזקן בתוספותיו, שתולה את הסוגיה שלנו, הסוברת שאין מכר במלוה, במחלוקת רבי יוחנן וריש לקיש אי "דבר תורה מעות קונות" או לא (בבא מציעא מז:), ולדעתו סוגיין היא אליבא דריש לקיש ואינה להלכה (מז. ד"ה והר"ם):

"והר"ם ז"ל כתב בקנין פ"ז, דקנה קרקע במלוה הוי קנין גמור ומטלטלין לקבולי עלייהו מי שפרע. ודעתו דהא א"ר יוחנן דבר תורה מעות קונות – לא שנא מעות בעין ולא שנא מעות הלואה... והאי שיטה דהכא דלא כר' יוחנן היא... ואפשר דאליבא דרשב"ל היא".

מהו פשר הקישור הזה?

ישנה מחלוקת מפורסמת בין הסמ"ע והט"ז (חושן משפט, סי' ק"צ סעיף ב) לגבי מעות הניתנות בקנין קרקע – האם הם ניתנות אך ורק בתורת פרעון, שווי המעות (סמ"ע); או שמא הן יכולות להינתן אף בתורת קנין סמלי (ט"ז). הבנות אלו מכונות, בהתאמה, 'כסף פרעון' ו'כסף קנין'.

למרות מחלוקת זו, ישנם תחומים בהם באופן מובהק מדובר בדווקא על 'כסף פרעון', ואחד התחומים הללו הוא קנין במלוה – המלוה אמנם שוה ממון, אך קשה לומר שיש בקנין על ידו אלמנטים טקסיים. בסך הכל מדובר בהתחשבנות בין המלוה ללוה, במקום שיפרע הלוה/מוכר את החוב למלוה/קונה.

כעת, מחלוקתם של רבי יוחנן וריש לקיש, היא האם 'דבר תורה מעות קונות', או לא (בבא מציעא, שם). הגרי"ד טען כי מלשון הגמרא – "מעות" (בניגור ל"כסף") – משמע שנחלקו רבי יוחנן וריש לקיש אודות יכולת הקנין של 'כסף פרעון' בדווקא, ולא כסף קנין (לגביו שניהם מסכימים שיכול לקנות).

אם נצרף את הטענה הזו של הגרי"ד, לטיעון שהעלינו לעיל כי קנין במלוה הוא קנין של 'כסף פרעון', נקבל ששאלה זו, האם ניתן לקנות במלוה – תלויה ישירות במחלוקת רבי יוחנן וריש לקיש. סוגייתנו הקובעת שלא ניתן, היא אליבא דריש לקיש, ולכן לא פסק הרמב"ם כמותה. וזהו תורף דברי תוספות ר"י הזקן.

אמנם יש קושי במהלך הזה מפסיקתו של הרמב"ם לגבי המקדש במלוה. קידושין, כך מקובל לטעון, הם תחום בו הכסף באופן מובהק מתפקד כ'כסף קנין'. לפיכך, לפי המהלך שפיתחנו היה הרמב"ם אמור לפסול קידושין במלוה פשוט בגלל שהמלוה אינו 'כסף' (אלא רק 'מעות') לענין קידושין. ברם, בלשונו של הרמב"ם מודגשת בעיה אחרת (הלכות אישות פ"ה הי"ג):

"המקדש במלוה... אינה מקודשת... מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן דבר קיים להינות בו מעתה, שכבר הוציאה אותו ועברה הנאתו".