בעניין שומא הדר ולפנים משורת הדין / שלמה ברין
בגמרא ב"מ לה. מובא הדין של שומא הדר, וז"ל הגמ' שם: "אמרי נהרדעי שומא הדר עד תריסר ירחי שתא. ואמר אמימר, אנא מנהרדעא אנא וסבירא לי שומא הדר לעולם, והלכתא שומא הדר לעולם משום שנאמר ועשית הישר והטוב".
ומבואר שיש מחלוקת בנהרדעי אם שומא הדר עד י"ב חודש או הדר לעולם ברם הכל מסכימים ששומא הדר. ואף שכך נקבע להלכה, כנהרדעי, נראה מפשטות הגמרא שדין זה אינו מוסכם לכולי עלמא. שהרי הגמרא שואלת שם: "למימרא דסבר רב נחמן דשומא הדר", ומתרצת: "שאני התם דשומא בטעות הוה" ומשמע, שרב נחמן לא סובר את דין שומא הדר. ובדינא דבר מצרא שגם הוא תקנת חכמים משום ועשית הישר והטוב דוקא נהרדעי הם מרי דשמעתתא. ולקמן יבואר אם רב נחמן מודה לנהרדעי בדינא דבר מצרא או דלמא פליג אף בזה.
יש לדון ביסוד התקנה דשומא הדר ולחקור מה אמרו חכמים בתקנתם לעשות הישר והטוב. האם אמרו שכאשר השיגה ידו של הלווה כסף, יכול לכוף את הבעל חוב לחזור ולמכור את הקרקע שגבה בחובו והכסף שמשלם הלווה לבעל חוב עבור חזרת שומא הוא בעצם כסף קנין הקרקע שקונה מהמלוה. או לא, הלווה לא משלם עבור הקרקע, אלא את החוב שהיה חייב למלווה הוא משלם, והקרקע חוזרת ממילא כאילו לא היתה גבויה. ועיקר התקנת חכמים של שומא הדר היא ביטול הגביה של הקרקע ופרעון מחודש של החוב (אף שחריקה זו ידועה, ועסקו בה אחרונים, ניתן לדון בה בכמה פנים ואין ביהמ"ד ללא חידוש. ועיין בשו"ת ברית יעקב חו"מ סימן צ"ו).
שאלה זו שנויה לכאורה במחלוקת הראשונים. הרמב"ן (בחידושיו לב"מ טז: ד"ה "הא דאמרינן", וביתר באור מובאת שיטתו בחידושי הר"ן שם ד"ה "איבעי") סובר שהמלוה צריך לכתוב שטר מכר על הקרקע שמחזיר ללוה והריטב"א שם אף מחדש שבעל חוב קטן דלא ידע לאקנויי אין בו דין שומא הדר עד שיגדיל. (ריטב"א חדשים ד"ה "זבנה"), ונראה שהרמב"ן והריטב"א תפסו שדין שומא הדר הוא חיוב שמוטל על המלוה למכור ללוה את הקרקע שגבה בחובו. אולם, הר"ן (בחידושיו לב"מ טז: ד"ה "איבעי") משיג על הרמב"ן מגמרא ומסברא, וסובר שאין צורך בכתיבת שטר מכר על הקרקע החוזרת: "אלמא שאין כאן צורך לקניה אחרת אלא סילוק בעלמא, והיינו נמי לישנא דאמרינן שומא הדרא". ומשתמע מדבריו דבשעה שמשלם הלווה למלוה, הדרא ממילא השומא לידי הלוה, כאילו לא נגבתה, ומה שמשלם הלווה זהו פרעון החוב. ובלשון הטור (סימן ק"ג) נראים הדברים במפורש: "ואם השביח הקרקע מאילו, כגון דאייקור ושוה כפליים, כיון דשומא חוזרת לעולם, הרי המעות אצל הלווה עדין כמלוה ואם יטול המלוה אותו שבח דממילא, הוה ליה כנוטל שכר המתנת מעותיו, והוה ליה כריבית". הרי כתב הטור להדיא שכיון שהשומא חוזרת לעולם, המעות שמשלם הלווה הן תשלום פרעון המלוה. ויוצא, שהקרקע חוזרת למצבה הקודם מכוח התקנת חכמים, בלי מעשה קנין.
וכדי לשבר את האוזן בשיטה זו של הר"ן והטור שהקרקע חוזרת ממילא, ניתן להביא דוגמא מענין אחר לכך שרואים את המכר בטל למפרע ולא נקנה בקנין חדש למוכר.
א. בתי ערי חומה יכול המוכר לפדותם עד י"ב חודש. ופליגי קצות-החושן והנתיבות בגדר הפדיון. קצות-החושן סובר דזהו קנין חדש ומשום כך, אם ארע אונס ולא פדה בתוך י"ב חודש אי אפשר לפדות יותר. אך הנתיבות חולק, ומאריך להוכיח מגמרא וראשונים דבפדיון בתי ערי חומה, נתינת המעות מבטלת את המכירה למפרע והמעות הן רבית שהתורה התירה. ולכך אם ארע אונס, אפשר לפדות גם לאחר י"ב חודש דאונס רחמנא פטריה. (סימן נ"ה ס"ק א' בקצות ובנתיבות שם). ולפי הנתיבות, דומה הדבר לנידון דידן דהשומא בטלה למפרע אליבא דהר"ן והטור. (ושמא הלישנא קמא דנהרדעי דשומא הדרא עד י"ב חודש, סוברת שחכמים תקנו בדין השומא כדין פדיון ערי חומה עד י"ב חודש).
ועם כל זה יש להעיר שעדיין אפשר לנקוט שאין צריך לכתוב שטר מכר על השומא החוזרת, ועם זאת ללכת בדרך העקרונית שסלל הרמב"ן, אלא כהר"ן והטור. דהיינו, שיסוד התקנת חכמים הוא החזרת הקרקע ללוה ע"י שמוקנית לו מחדש. אלא שההקנאה נעשית גם בלי שטר. וזאת אליבא דרשב"ג הסובר שאם החזיר לו את השטר, חזרה מתנתו (ב"ב קסט:) דהיינו, שהחזרת שטר ההלואה מהמלוה ללוה מהוה שטר קנין חדש לקרקע החוזרת לבעליה הראשונים. אפשרות זו העלה הרשב"א בחידושיו לב"מ טז: ד"ה "ואע"ג" ואף הר"ן שם רומז עליה.
עוד אפשר לומר כדכתב הר"ן הנ"ל בחידושיו: "דכיון דבע"כ הדרא, ולא בעינן הכא דעת המקנה או מן הטעם שאמרנו או מפני הפקר בית דין הפקר, אינו בתחילת קניה שיצטרך שטר". ועולה מדבריו שבית דין עושים את מעשה ההקנאה מכוח הפקר בית דין הפקר ולכך לא צריך שטר. (מכאן מוכח דהר"ן סובר דיש בכוח הפקר בי"ד להקנות ולא להפקיע, ולקמן יתבאר תפקיד הבית דין בתקנת השומא) מיהו נראה שהר"ן בסוף דבריו הבין כדפירשנו שאין מקום בכלל למעשה הקנאה אלא שהקרקע חוזרת מאילה כשפורע הלווה את חובו מחדש. עכ"פ מתברר מכל הנ"ל דפליגי הראשונים במהות דין השומא ובגדרו.
ונראה ששאלה זו בגדר התקנה דשומא הדר עומדת ביסוד כמה בעיות נוספות שהתעוררו בהן הראשונים. דהנה הרא"ש בב"מ פ"ג סימן ד' כתב "דוקא בשלא השביח המלוה, או שלא נתיקרו הקרקעות. אבל נתיקרו הקרקעות, לא מסתבר כלל שיצפה הלווה כל ימיו אם יתיקרו הקרקעות שיפדה קרקעו ואיכא נעילת דלת בפני לווין". דהיינו, שאין דנים דין שומא הדר היכא שהתיקרו הקרקעות, מפני חשש נעילת דלת. ומשמע, שמעיקר הדין, היה הלווה משלם דמי חובו למלוה והקרקע היתה חוזרת אע"פ שהיא שוה יותר מדמי החוב. ולפי"ז צריך לומר בדעת הרא"ש, שתשלומי הלווה בחזירת השומא אינם דמי קנין הקרקע אלא דמי פרעון החוב והקרקע חוזרת ממילא. ובטור סימן ק"ג מביא דברי אביו הרא"ש שאם נתיקרה הקרקע, חוזרת רק כפי היוקר ששוה עכשיו, ולא מזכיר כלל נעילת הדלת וצריך עיון מה דמשנה מדברי הרא"ש עצמו. ועוד צ"ע, דמשמע מלשון הטור דדוקא בנתיקרה תוכל לחזור הקרקע כפי היוקר דהשתא אבל אם השביחה המלוה לא תחזור לעולם. ויש להבין החילוק בין הוקרה לנשבחה (וע' בש"ך סימן ק"ג ס"ק י"ד ובסמ"ע שם ס"ק י"ד שהסתפק בכך) ובחידושים המיוחסים לריטב"א (ב"מ לה.) כתב דשומא הדרא אע"פ שהתיקרה הקרקע ומשלם כפי שווי החוב. ונראה זאזיל כשיטת הר"ן הנ"ל, שגבית השומא מתבטלת מאליה בשעה שהלווה משלם אח"כ את פרעון חובו.
ויש להעיר, שאף שמסתבר להבין כדכתבנו, שדין הוקרו הקרקעות תלוי ביסוד הדין דשומא, אין הדברים מוכרחים. שהרי הכסף משנה (פרק כ"ב מהל' מלוה ולוה הלכה ט"ז) כתב, שאפשר שבנתיקרו הקרקעות פודה כיוקרא דמעקרא בגלל שאם יפדה ביותר ממה ששמו למלוה אין זה עשית טוב וישר ללוה. ובבאור דבריו נראה שאף שיסוד דין חזרת השומא הוא קנית הלווה את הקרקע, בכל זאת, יכול הלווה לשלם פחות מהשווי דהשתא מדין ועשית הישר והטוב. ועולה מדבריו חדוש גדול דהתקנה לעשות הישר והטוב ולהחזיר השומא איננה רק בעצם חזרת הגביה אלא גם בתנאי ההחזרה כמו גובה המחיר. ומחודש הדבר ומפליא מאוד דכשם שדנים טוב וישר ללוה יש לדון טוב וישר גם למלוה ומהו היושר והטוב שימכור המלוה הקרקע בפחות משוויה, וצ"ע.
ונראה להביא נפקא מינה נוסף שתלוי ביסוד תקנת השומא. דהנה המשנה למלך (פכ"ב מהלכות מלוה ולוה הי"ז) כתב מסברא דדוקא במעות הדרא השומא, אבל בקרקע אחרת או במטלטלין, לא הדרא. ולכאורה תלוי הדבר בנידון דידן. דאם התקנה היא קניה מחדש של השדה הגבויה, אז דוקא בתשלום מעות יכול הלווה לכוף את המלוה למכור השדה. אבל אם התקנה היא שגם לאחר גבית החוב בשומת בית דין, אפשר לפרוע החוב מחדש ומה שכבר נגבה חוזר ממילא, אז יכול הלווה לפרוע את חובו גם במטלטלין או בקרקע אחרת, כדרך כל פרעון חוב. לפיכך יהא דין שומא הדר גם אם פורע במטלטלין. ואמנם בחידושים המיוחסים לריטב"א (ב"מ לה.) כותב להדיא שדין שומא הדר הוא גם באופן שמשלם הלווה לבעל חוב מטלטלין ולאו דוקא מעות, דלא כהמשנה למלך. ואם כן, נמצא שהמיוחס לריטב"א אזיל לשיטתו (הובאה לעיל) שאם נתיקרו הקרקעות הדרא השומא כפי היוקר דמעיקרא והתבאר לעיל שזהו מכיון שדין חזרת השומא הוא בעקרו פרעון החוב והקרקע חוזרת ממילא. אשר על כן הוסיף וכתב לפי דרכו, שהשומא חוזרת אף בתשלום מטלטלין כמו כל פרעון חוב (ועין בשו"ת ברית יעקב חו"מ סימן צ"ו שאף הוא דן בנפ"מ זו).
ואולי אפשר להסביר לאור הנ"ל את שתי הלשונות בגמ' (לה.) אם שומא הדר עד י"ב חודש או הדר לעולם. דאם התקנה היא קנית הקרקע מהבעל חוב אזי היא בלתי מוגבלת בזמן, ולעולם. אבל, אם דין חזרת השומא הוא מתן הזדמנות חוזרת ללוה לפרוע את חובו, וע"י כך לקבל בחזרה את שדהו, יש מקום לסבור שהזדמנות חוזרת זו היא דוקא עד י"ב חודש ולא לעולם.
ומורם מכל הנ"ל שאת דין שומא הדר ניתן להבין בשתי דרכים: הרמב"ן והריטב"א (חדשים) נוקטים, שזוהי הלכה שהבעל חוב צריך למכור ולהקנות את השומא ללוה, ומשום כך בעינן שטר. ברם הר"ן והרא"ש והטור והמיוחס לריטב"א נוקטים שזוהי הלכה שיש הזדמנות ואפשרות ללוה לפרוע את החוב גם לאחר שכבר נגבתה שדהו, ולאחר פרעון החוב, השדה חוזרת ממילא.
ברם, נראה להציע דרך נוספת בהבנת יסוד התקנה דשומא. דרך שאמנם קרובה לדרכו של הר"ן והטור הנ"ל, אך יש בה נופך משלה. והוא: חכמים אמרו בתקנתם שגבית קרקע שגובה בעל חוב בחובו היכא שאין ללוה לשלם, היא אינה גביה מושלמת וגמורה, וכבר בשעה שיורד הבע"ח לקרקע ששמו לו בי"ד בחובו, אין הוא יורד כבעלים גמור. ומשום כך יש כוח ביד הלוה לסלקו כל אימת שישלם את חובו. (וזה אינו כפי הבנת הר"ן והטור הנ"ל, דלדעתם, בעל חוב שגבה קרקע בשומת בית דין הוא בעלים גמור, ורק כאשר הלווה מסלקו חוזרת השומא לקדמותה). ואולי אפשר לשמוע כך מקריאת הגמ' עצמה: "אגביה איהו בחובו (פירוש, אם לא שמוה בי"ד למלוה בעל כרחו של לוה אלא קם הלוה מעצמו ואמר למלוה ליטול הקרקע בחובו)... חד אמר הדרא, וחד אמר לא הדרא. מ"ד לא הדרא סבר האי זביני מעליא היא, דהא מדעתא דנפשיה אגביה. ומ"ד הדרא סברי לא זביני מעליא היא" וכו'. ומשתמע מפשטות לשון הגמ' שדין שומא הדר נאמר רק היכא שהשומא היא לא מכר גמור. ואם השומא היא מכר גמור, לא נאמרה תקנת שומא הדר. יוצא, כמבואר, שכאשר יורד בעל חוב לטרוף הקרקע אינו יורד כבעלים גמור.
ונראה שזוהי שיטת רש"י. דמהגמ' שם (לה.) משתמע שרב נחמן חולק על נהרדעי ולא סובר כלל את דין שומא הדר. וכך מסביר רש"י את רב נחמן: "אבל שומא שבית דין שמין על שאין לו מעות, הרי הוא כמכר גמור ואינה חוזרת", ומדויק מרש"י שנהרדעי החולקים על רב נחמן, שהם מארי דדין שומא הדר, סוברים שמה ששמין בית דין, אינו מכר גמור לבעל חוב. וכן משמע מרש"י ט"ז: ד"ה "מרישא דקא זבין", דהשומא אינה קנין גמור. ועולה, שרש"י תפס שהתקנה חלה כבר בשעת שומת בי"ד וירידת הבע"ח לקרקע, ולא רק בשעת סילוקו מהקרקע ע"י הלווה. אלא שלפי רש"י צריך להגדיר ולבאר מהו אותו מכר שאינו גמור ואיזה מין מכר הוא זה. שהרי מצד אחד, אוכל פירות בלא נכייתא וגם יכול למכור ולתת במתנה כבעלים גמורים אך מאידך, יכול הלווה לסלקו כל אימת שירצה. ועדיין טעון הדבר בירור נוסף.
והנה המאירי בבית הבחירה על ב"מ, ט"ז: ד"ה "המוצא", הולך בדרכו העקרונית של רש"י, אלא שמגדיר את שומת בית דין כמשכון בידי המלוה: "מפני שבזו אין המכר מכר גמור הואיל ויכול לסלקו, והרי הוא כמשכון שאם החזיר לו את שטרו פקע שעבוד משכונו". ומבואר, שהמאירי מסכים לרש"י ששימת בי"ד לבע"ח וירידתו לשדה הלווה זהו מכר שאינו גמור. אלא, שמגדיר זאת בצורה יותר מפורטת שזהו כמשכון. ושיטה זו עדין צריכה בירור. דהגמ' לה. אומרת, שאם הבעל חוב מכר או הוריש או נתן במתנה את הקרקע ששמו לו בי"ד, לא חוזרת השומא ללוה, ובכי האי גוונא לא תקנו תקנת ועשית הישר והטוב. ולדברי המאירי הנ"ל כיצד אדם יכול למכור משכון שיש בידו? ובשלמא במטלטלין מצאנו שקונה המשכון מדר' יצחק, ומשום כך רשאי למוכרו, כדכתבו כמה ראשונים. (בעה"מ, פסחים ט: באלפס ותוס' רי"ד בקידושין ח: ד"ה התם) ברם, בקרקע ליתא לדר' יצחק כדמתבאר מהגמ' בגיטין לז. וכדכתבו הראשונים להדיא. וא"כ שוב יש להסביר היאך אמרה הגמ' שאפשר למכור או להוריש השומא אליבא דהמאירי שזהו משכון?
ונראה לומר, דמה שאמרו חכמים שהשדה שירד אליה המלוה לטרוף בחובו היא כמשכון בידו, זהו דווקא במקום שיכול הלווה לסלקו מדין ועשית הישר והטוב. אבל אם המלוה מכר או הוריש או נתן במתנה אין כאן יותר קיום של ועשית הישר והטוב שתחזור השדה ללוה. משום כך, בטלה כל התקנה והוברר למפרע שהיתה כאן שומא ומכר גמור משעה שירד לקרקע. דהיינו, כל אחיזתו בשדה כמשכון אליבא דהמאירי, וכן מה שאינה בידו לגמרי לרש"י, זהו דוקא כל עוד שייך קיום דין ועשית הישר והטוב להחזיר השדה לבעליה, אפילו אם עדיין לא חזרה. אבל, אם נמכרה כבר השדה או ניתנה במתנה ושוב אין כאן יותר קיום של דין שומא הדר, ולעולם לא יהיה, חזר להיות ולהתברר שהגביה משעה ראשונה נעשתה כמעיקר הדין כגבית החוב לכל דבר.
ועל פי דרך זו של המאירי ורש"י נראה לישב מה שהקשו האחרונים שמצאו סתירה בדברי המחבר בשו"ע. דהנה הטור בסימן ק"ג הביא פלוגתת הגאונים גבי מלוה שסתר ובנה כרצונו בקרקע ששמו לו בי"ד, ולא היה בזה שבח לקרקע. וכשבא הלווה לסלקו, דורש הבעל חוב גם דמי הבנין שבנה בקרקע. ובעל התרומות פסק שצריך הלווה לשלם את דמי הבנין. אבל, יש חולקים בדבר, ואומרים שכיון שהקרקע לא הושבחה ע"י הבנין, מחזיר הלווה רק את דמי חובו ונוטל את הקרקע (ועיין בהרב המגיד פכ"ב מהל' מלוה ולווה הי"ז שמסתפק בזה). והבית- יוסף שם כתב להלכה שכיון דספק הוא, דיינינן קולא לנתבע ולא מוציאים ממון. וכן בשו"ע סימן ק"ג סעיף ט' הכריע: "ואם המלוה סתר ובנה ולא השביח הקרקע בכך, אינו נוטל הוצאתו". והסביר הסמ"ע שם (ס"ק ט"ו) דהמחבר סובר שהלווה שהקרקע היתה שלו מתחילה, ובידו לסלק את המלוה, מיקרי מוחזק בקרקע. משום כך, אין המלוה התובע שרוצה להוציא מידי הלווה המוחזק, נוטל דמים מספק. אולם, הסמ"ע עצמו חולק על המחבר וסובר שהמלוה שאוכל פירות השדה והקרקע מצויה בידו הוא המוחזק ומשום כך, הלווה שרוצה לסלק את מלוה מהקרקע הוא התובע ולכן צריך לשלם למלוה מה שהוציא בבנינו, אם חפץ הוא בקרקע.
ולכאורה נראים יותר דברי הסמ"ע. שהרי בית דין כבר שמו את הקרקע למלוה ומה בכך שביד הלווה לסלק את המלוה, כל עוד לא סילק, זוהי קרקע של הבעל חוב והוא המוחזק. ולפיכך קרוב לומר שהמחבר תופס כדעת רש"י והמאירי שאין למלוה קנין גמור בקרקע, ויש שיור קנין ללוה בקרקע עוד קודם שמסלק את המלוה, (ואולי שיור זה הוא שמאפשר לסלק את המלוה) ולכן הוא המוחזק.
ומכאן קרובה הדרך לישב מה שהקשו על המחבר האחרונים ז"ל. דהנה המחבר הכריע (כמו שפירשו הסמ"ע וכדמשתמע מדבריו בב"י הנ"ל) שהלווה כיון שבידו לסלק את הבעל חוב, הוא המוחזק. אלא, שבדינא דבר מצרא, שמשום "ועשית הישר והטוב" יש ביד המצרן לסלק את הלוקח מהקרקע כל אימת שירצה, פסק המחבר בסימן קע"ה סעיף ז' איפכא, שבמקום שיש ספק תשלומים בין המצרן ללוקח, הלוקח מקרי מוחזק ועל המצרן להביא ראיה. ואעפ"י שיש ביד המצרן לסלק הלוקח מהקרקע, אינו נחשב למוחזק. וזה תימה. ועין בקצות החושן סי' ק"ג ס"ק ו' ובנתיבות ס"ק ט' ובתומים שם שהעירו והתעוררו בסתירה זו בדברי המחבר כל אחד עפ"י דרכו. ומקור הכרעת המחבר בדינא דבר מצרא שהלוקח הוא המוחזק, הוא בדברי הרא"ש בפרק המקבל סימן כ"ד דכתב הרא"ש בתורף דבריו שם: "אבל הכא הקרקע ברשות לוקח קיימא, אלא שתקנת חכמים היא משום הישר והטוב, והתקנה אינו אלא כשנתחזק בה כבר הלוקח ובאה לרשותו. ומספיקא לא מפקינן מיניה". מבואר, דבדינא דבר מצרא הלוקח מוחזק אעפ"י שהמצרן יכול לסלקו. ואדרבה, כל מה שהקרקע נקנית למצרן הוא מכוח מוחזקות הלוקח. ואם כנים בדברינו, שהמחבר סובר כרש"י והמאירי, צריך לומר ששונה וחלוק דינא דבר מצרא מדין שומא הדר. דבשומת בית דין, הבעל חוב מעולם לא ירד לקרקע כבעלים גמור, ולא היה אף פעם מוחזק. ודוקא משום שהמלוה לא ירד לשדה בקנין גמור אלא כמשכון, יכול הלווה לסלקו. אבל, בדינא דבר מצרא שונה הדבר. דאמנם המצרן יכול לסלק את הלוקח, אך כוח סילוק כשלעצמו לא נותן ללוה מוחזקות בקרקע (דלא כמו שהבין הסמ"ע בדעת המחבר). ומה שמעניק מוחזקות ללוה בדין שומא הדר, זה לא כוח הסילוק שבידו, אלא עצם השומא שהיא רק כמשכון. בעוד שבדינא דבר מצרא, הלוקח שקנה את הקרקע בקנין גמור מיד המוכר הוא המוחזק, ועל המצרן להביא ראיה. והעולה מכל הנ"ל, דכוח סילוק בעלמא לא מקנה מוחזקות. ובדינא דבר מצרא הלוקח מוחזק. ובדין חזרת השומא הלווה מוחזק כיון שהקרקע לא נישומה לבעל חוב כמכר גמור. ודין שומא הדר ודינא דבר מצרא הם דינים נפרדים ולכן לא שייך להקשות בדעת המחבר. (ולקמן יתבאר מדוע לא ראי ועשית הישר והטוב בדינא דבר מצרא).
ועשית הישר והטוב
מבואר בגמרא שדין חזרת השומא הוא תקנת חכמים לעשות הישר והטוב שנאמר "ועשית הישר והטוב בעיני ה'" (דברים ו').
ויש לשאול ולחקור, על מי מוטלת התקנה לעשות הטוב והישר. האם בית דין הוא המחויב בתקנה, ועליו לדאוג שיהא טוב ויושר בין הבאים להידיין. או, שהתקנה מוטלת על האדם הפרטי, על הבעל דבר עצמו. כגון, בדין שומא הדר הבעל חוב הוא שמצווה לעשות הטוב והישר. ובדינא דבר מצרא הלוקח מצווה.
ובתשובות מיימוניות לספר קנין סימן ט"ז, גבי דינא דבר מצרא כתב: "ואני אומר אחרי שהוא משום ועשית הישר והטוב, הרי הוא קרוב למצות עשה ואין לפקפק ואין להערים בה", ומשתמע בפשטות מדבריו דיש מעין מצות עשה דרבנן שמוטלת על הלוקח או על המוכר להקנות את הקרקע למצרן.
והרמב"ן בפרושו לתורה (דברים ו', י"ח) למד ש"ועשית הישר והטוב" הוא מקור החיוב לעשות לפנים משורת הדין. וז"ל שם: "והכוונה בזה כי מתחילה אמר שתשמור חוקותיו ועדותיו אשר צוך, ועתה יאמר, גם באשר לא צוך תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו, כי הוא אוהב הטוב והישר. וזה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנבגות האדם עם שכניו ורעיו, וכל משאו ומתנו, ותיקוני הישוב והמדינות כולם. אבל, אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל... וכיו"ב, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין. וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא. ואפי' מה שאמרו פרקו נאה ודיבורו בנחת עם הבריות עד שיקרא בכל ענין תם וישר עם שכניו ורעיו, כגון דינא דבר מצרא או לדבר בנחת עם הבריות". ומדברי רמב"ן אלו משתמע שדינא דבר מצרא הוא חיוב המוטל על האדם הפרטי כחלק ממה שדורשת התורה לעשות הישר והטוב עם שכניו ורעיו. (וכן משמע מהרמב"ן במלחמותיו בפרק המקבל, סה. באלפס).
ברם, מהר"ן משמע לכאורה, שדין ועשית הישר והטוב הוא חיוב שמוטל על בית דין ולא על האדם הפרטי. דבדין חזירת השומא סובר הר"ן, (כמו שהתבאר לעיל) שאין צריך לכתוב שטר קנין על הקרקע החוזרת. ומנמק הר"ן דעתו: "דכיון דתקון רבנן דשומא הדרא, אף כשהגביהו מתחילה, ע"ד כן הגביהו". דהיינו, שבי"ד קובע תנאי בשומת השדה שאם ירצה הלווה, ישלם ויקבלנה חזרה. הרי שלדבריו, לא זו שבי"ד הם אחראים לביצוע התקנה על ידי המלוה, אף זו שהם מבצעים בעצמם את התקנה על ידי קביעת תנאי בשומא, מבלי להתיחס למלוה כלל. (וגם לשיטת המאירי דהשומא היא כמשכון יש להבין באופן דומה). וא"כ מסתבר שהר"ן תפס שהחיוב לעשות הטוב והישר מוטל על בית דין.
ובנידון דידן, בברור יסוד התקנה דשומא הדר, נראה שיש לתלות הברור הזה בהבנת דין ועשית הישר והטוב. דאם ועשית הישר והטוב הוא מצוה ודין דרבנן שמוטל על המלוה, מסתבר לומר שהמצוה היא שימכור את הקרקע ללוה, וזהו דין השומא, שמוטל על המלוה למכור הקרקע ללוה. אבל, אם ננקוט שדין ועשית הישר והטוב זהו חיוב שמוטל על בית דין, אזי מסתבר להבין שבית דין החליטו שאם הלווה ישלם את חובו תחזור הקרקע ממילא (כמו שהתבאר לעיל בדעת הר"ן והטור) או, שבית דין שמין לבעל חוב את הקרקע כמשכון בלבד, אף שמעיקרא דדינא זוהי גביה גמורה. (כדעת רש"י והמאירי הנ"ל) וכשמשלם הלווה חוזר המשכון ממילא.
והנה לפי"ז קמים ועולים הדברים כפתור ופרח. דהרמב"ן שסובר שהמלוה צריך לכתוב שטר מכר ללוה, הוא לשיטתו בפירושו לתורה שדין ועשית הישר והטוב הוא דין שמוטל על האדם הפרטי, ועל כן חזירת השומא מוטלת על המלוה. ומשום כך צריך המלוה למכור את הקרקע ללוה, ולכן יכתוב שטר מכר. לעומת זאת, הר"ן, שהתבאר לעיל שסובר שדין ועשית הישר והטוב הוא חיוב שמוטל על בית דין, הוא לשיטתו בדין שומא הדר, שאין המלוה צריך לכתוב שטר מכר אלא הקרקע חוזרת ממילא, וזהו דין שעושים בית דין ולא המלוה.
ואולי יש מקום לומר ששאלה זו ביסוד הדין של עשית הטוב והישר מולידה נפ"מ נוסף. דהנה פליגי רש"י ור"ת בב"ב ה. אם שייך דינא דבר מצרא בלוקח עני שצריך השדה לפרנסתו. דרש"י שם ד"ה "ארבעה לצלא" כתב שלא תקנו בהאי גוונא את דינא דבר מצרא. אולם ר"ת שם (ד"ה "ארבעה לצלא") חולק על רש"י וסובר שאין מרחמים בדין. ובמחלוקת זו חלקו גם הרמב"ן ובעל המאור. דבעה"מ כתב בפרק המקבל דלוקח דדחיקא ליה שעתא ומצטרך ליה, לית ביה משום דינא דבר מצרא- כרש"י. ברם, הרמב"ן במלחמותיו שם חולק, ותופס שיש דינא דבר מצרא גם בעני דחוק- כר"ת. והשתא נחזי אנן, אם דין ועשית הישר והטוב הוא כעין מצות עשה דרבנן, לכאורה נכללים בתקנה גם עניים ודחוקים כיון שכל ישראל מצווים לעשות הישר והטוב, אבל אם ועשית הישר והטוב הוא חיוב שמוטל על בית דין, יש מקום לבית דין לקבוע באלו מקרים להחיל את התקנה. אלא שאין הכרחי לסבור כך. דיתכן שאעפ"י שלעשות הטוב והישר היא מצוה דרבנן שכל ישראל מחויבים בה. עם כל זה, יתכן שמי שדחיקא ליה שעתא לפרנסתו פטור הימנה כיון שסוף סוף כשם שמוטלת עליו מצוה לעשות הטוב והישר כך מוטלת מצות עשית טוב וישר גם על המצרן, ואף הוא מחויב בדין זה ומהו היושר שהמצרן יטול קרקע מלוקח שדחיקא ליה שעתא (ואולי לכך רומזים דברי רש"י הנ"ל בב"ב ע"ש).
והריב"ש סימן תק"א (הביאו הרמ"א בקע"ה סעיף מ"ז) כתב שבלוקח קטן נוהג דינא דבר מצרא. ולכאורה הדבר תלוי בשאלתנו. דאם ועשית הישר והטוב הוא תקנה שבית דין מחויב בה אזי ל"ש קטן מגדול. אבל, אם מה שתקנו חכמים לעשות הישר והטוב בדינא דבר מצרא זהו מצוה המוטלת על הלוקח, יתכן דקטן לאו בר חיובא הוא, ואינו מצווה. ולפי"ז, בדין חזרת השומא אפשר לומר שבעל חוב קטן אינו צריך להחזיר. ואמנם הריטב"א החדשים (ב"מ לה. ד"ה "זבנה") העלה: "דהיכא דשמו ארעא לקטן לא הדרא עד דגדיל וידע לאקנויי". אלא, שטעמו הוא כיון שאין הקטן יודע להקנות ולא מחמת שאינו מצווה לעשות הישר והטוב. ולפי הנ"ל אפשר לומר שאם שמו לקטן לא הדרא השומא מכיון שאינו מצווה. ואכן התומים סימן ק"ג ס"ק ח' מפקפק אם אמרינן שומא הדרא מבעל חוב קטן, מבלי טעמו של הריטב"א. ומסתבר לו לתומים, שאם לא נוהג דינא דבר מצרא בקטן, הוא הדין בדין השומא שלא ינהוג בבע"ח קטן. ויתכן דספקו של התומים בהא תליא, האם ועשית הישר והטוב הוא מצוה שקטן לא מחויב בה, או שזהו דין שמוטל על בית דין. אלא, שהתומים הביא את הריב"ש סימן תק"ז להוכיח שאין בקטן דינא דבר מצרא. וזהו תימה גדול, דהא הריב"ש כתב להדיא בסימן תק"א דנוהג דינא דבר מצרא בקטן. (וכן הכריע הרמ"א בשו"ע קע"ה ס"ק מ"ז) ומה שהעלה הריב"ש שלא נוהג דינא דבר מצרא בקטן זהו דוקא ביתום קטן אבל בקטן שאינו יתום ודאי דאיתא לדינא דבר מצרא, וצ"ע.
ולפי האמור, הריב"ש עצמו טעון ברור. דהא בסימן תק"א כתב שלוקח קטן מחויב בדינא דבר מצרא, כנ"ל. ברם, בסימן תק"ז גבי דינא דבר מצרא כתב: "דלוקח הוא דאזהר רחמנא" ומשמע, שזוהי מצוה שמוטלת על הלוקח. ולפי דרכנו אין הדברים עולים בקנה אחד. ואולי נאלץ לומר דאע"פ שהחיוב בשורשו הוא מכוח מצוה שמוטלת על הלוקח, בכל זאת, כיון שתקנת המצוה נקבעה כדין בהל' חושן משפט לא פלוג חכמים בין קטן לגדול.
לאור הדברים הנ"ל אולי אפשר לחלק בין תקנת ועשית הישר והטוב של שומא הדר לבין התקנה של דינא דבר מצרא. דלכאורה בדינא דבר מצרא יש חידוש גדול יותר מדין שומא הדר. התקנה בדינא דבר מצרא היא לחדש מצב ולעשות טוב וישר למצרן, אע"פ שאלמלא רצה המוכר למכור, לא היתה למצרן שום שיכות ותביעה לקרקע שביד המוכר. ובעצם, התקנה היא שהלוקח יעשה טובה חדשה למצרן, טובה, שהמצרן מעצמו מעולם לא היה יכול להשיגה, מה שאין כן בדין השומא. מה שנדרש מהמלוה לעשות הישר והטוב זהו רק להחזיר המצב לקדמותו ולא ליצור מצב חדש שמעולם לא היה. ובעצם חכמים דורשים מהבעל חוב להביא את הפרעון למצב הרגיל והטבעי שלו, שהלווה יחזיר ויפרע מעות לבעל חובו. ואם היו מעות ללוה בשעה ראשונה שתבע הבעל חוב את הפרעון, היה בכוחו להשאיר בידו את הקרקע. ואף המלוה לא חשב בשעת ההלואה לקבל אלא מעות. וא"כ, יותר פשוט ומובן לדרוש לעשות יושר עם הלוה שלא השיגה ידו.
ואם יש מידה של צדק בדברים, אפשר שתקנת הטוב והישר בדינא דבר מצרא שונה במהותה ובגדרה מתקנת הישר והטוב בתקנת השומא. דבדינא דבר מצרא שהוא חידוש גדול בדרישה לעשות טוב וישר, התקנה מוטלת על האדם הפרטי, שיעשה לפנים משורת הדין, ואין התקנה מופנית אל בי"ד לסדר כזה דין מחודש בין הבריות. משא"כ בדין חזרת השומא, שהויתור שחכמים דרשו מהבעל חוב אינו גדול, יתכן שחכמים הטילו על בית דין את החיוב להחזיר את סדר פרעון המלוה על כנו הראשון, וזהו תפקיד של בית דין. וא"כ, בדינא דבר מצרא התקנה והמצוה היא על האדם הפרטי, הלוקח, ואילו תקנת שומא הדר מוטלת על בית דין. ויוצא שהדברים מתואמים היטב לפי פסקי מרן המחבר בשו"ע. דהא התבאר לעיל בשיטת המחבר שבדין שומא הדר, הלווה הוא המוחזק כיון שכששמו הקרקע לבע"ח לא הקנו לו השומא במכר גמור אלא כמשכון ועל כן הלווה הוא המוחזק. משא"כ, בדינא דבר מצרא הלוקח הוא המוחזק, אעפ"י שביד המצרן לסלקו. והשתא הכל נהיר. דבדין שומא הדר שהוא תקנה שמוטלת על ב"ד לעשות הישר והטוב. (מכיון שרוצים להחזיר המצב לקדמותו) בית דין לא מוציאים את הקרקע ששמין למלוה מידי הלווה לגמרי, ומה שטורף הבעל חוב מקרקע זו זהו רק כמשכון, וכל זה הוא תפקיד בי"ד מחמת התקנה שהטילו עליהם חכמים. משא"כ בדינא דבר מצרא, שהתבאר שזוהי מצוה שמוטלת על הלוקח והלוקח מוזהר במצוה זו, (כלשון הריב"ש הנ"ל) משום כך הלוקח נותן את הקרקע דוקא מדיליה. (כדהרא"ש הנ"ל בפרק המקבל) ולכן הוא המוחזק אעפ"י שביד המצרן לסלקו. ונמצאו פסקי המחבר מחוורים ומוגנים מכל טענה ומענה.
מיהו יש מקום לערער ולהקשות על ההנחה שדינא דבר מצרא מחודש טפי מתקנת חזרת השומא. דהנה איפלגו הראשונים אם דינא דבר מצרא מוסכם לכולי עלמא, או שיש בזה מח' האמוראים. רש"י סובר (ב"ב קח. ד"ה "לא מסלקינן ליה") שרב נחמן לית ליה דינא דבר מצרא כלל, ופליג אנהרדעי. ברם, התוס' שם (ד"ה "האי מאן") והרא"ש (בסימן כ' שם) סוברים שגם רב נחמן סובר את תקנת בר מצרא, ואין בין האמוראים עוררים כלל על תקנת דינא דבר מצרא. ברם, בדין שומא הדר משמע לכאורה מפשטות הגמ' (כדהתבאר לעיל) שרב נחמן חולק אנהרדעי ולית ליה דין שומא הדר כלל. ובשלמא לרש"י רב נחמן חולק הן בשומא והן בבר מצרא. אולם, אליבא דהתוס' והרא"ש עולה שרב נחמן מסכים לדינא דבר מצרא וחולק ומתנגד בדין השומא. וא"כ, יוצא לדעת התוס' והרא"ש, שדין השומא מחודש יותר מדינא דבר מצרא. וזהו הפך ההנחה שהונחה מסברא, שדינא דבר מצרא מחודש טפי. ואולי צריך לדחוק ולומר דגם רב נחמן מסכים לדין חזרת השומא אע"פ שמפשטות הגמ' לא משמע כך. אלא שאליבא דרש"י לא ניתן לסתור ולערער הנחה זו דדינא דבר מצרא מחודש טפי והרי פסקי השו"ע הושתתו אליבא דרכו של רש"י ששומת בע"ח אינה מכר גמור כבר משעה ראשונה, ואם כן, אין שום מכשול ומוקש למה שהוצע בישוב דברי המחבר.