לע"נ אבי מורי נחמן

יוסף בן אביעזר ז"ל

מצוה הבאה בעבירה / עקיבא פטינקין

"לולב הגזול והיבש פסול" (סוכה כט :),

ומקשה הגמרא:

"אלא גזול, בשלמא יום טוב ראשון דכתיב לכם משלכם, אלא יום טוב שני אמאי לא? אמר ר' יוחנן משום ר' שמעון בן יוחאי משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה, שנאמר "והבאתם הגזול ואת הפסח ואת החולה", גזול דומיא דפסח מה פסח לית ליה תקנתא אף גזול לית ליה תקנתא, לא שנא לפני יאוש ולא שנא לאחר יאוש. בשלמא לפני יאוש: אדם כי יקריב מכם" אמר רחמנא, ולא דידיה הוא, אלא, לאחר יאוש הא קניא ביאוש (יש דלא גורסים ביאוש), אלא לאו משום דהוה ליה מצווה הבאה בעבירה".

הגמרא מסבירה שלולב הגזול פסול משום דהוה ליה מצווה הבאה בעבירה - ננסה לעמוד על הגדרת, אופי והיקף דין זה.

א. שיטות הראשונים

1. שיטת הרמב"ן והראב"ד

הרמב"ן במלחמות מסביר את הגמרא וכותב: "דר' יוחנן סבר יאוש כדי לא קני... וקרבן פסול הוא ואפילו לאחר יאוש ואמאי, הא קניא גבוה ביאוש ושינוי רשות! אלא משום מצוה הבאה בעבירה שכיון שגזול הוא בידו אין הקדשו מצוה אלא ניאצין הוא".

לפי הרמב"ן הגמרא מדברת למאן דאמר יאוש כדי לא קני, וכיון שהגזלן לא קנה עדיין את הבהמה, מוגדר החפץ כגזול - ולא ניתן להשתמש בו עבור מצוות הקרבה המתחילה משעת ההקדש. אמנם ההקדש חל, כמו שההקדש חל במקדיש אתנן שאסור להקדישו, שהרי הקדש נחשב כרשות אחרת ויש יאוש ושינוי רשות, אלא שזה קרבן פסול. ניתן להבין את סיבת הפסול לאור הירושלמי בסוכה המצוטט ברמב"ן: "אמר ר' לוי זה שהוא נוטל לולב גזול למה הוא דומה? לאחד שכיבד את השלטון תמחוי אחד, ונמצא משלו אמרו אוי לזה שנמצא סניגורו קטיגורו " כלומר כמו שאדם שגזל מנכסי המלך ונתן הנכסים מתנה למלך עצמו - החפץ לא מזכה אותו אלא מעיד על רשעותו, כך בלולב הגזול, שכל הגזול כאילו גוזל מהקב"ה, וכעת כאשר הוא רוצה להשתמש בזה למצווה, החפץ לא מזכהו אלא מקטרג עליו משום עוונו. יוצא שהפסול של מצווה הבאה בעבירה זה שאי אפשר להשתמש ב"חפצא של עבירה" למצווה. אמנם אם הגזלן קנאו כמו בשינוי מעשה אין בזה משום מצווה הבאה בעבירה שכן כעת זה לא נקרא חפץ גזול. הראב"ד בהשגותיו כותב זאת מפורש: "והיכא דגזל עצים (ועשה שינוי בהם) נמי אין על עצים הללו עכשיו שם גזולים".

ניתן להבין לפי הרמב"ן והראב"ד, שמצוה הבאה בעבירה זה רק בקניני גזילה שיש מצב ביניים. מצד אחד אחר מעשה גזילה יש שינוי במהותו של החפץ שכעת יש לגזלן קנייני גזילה וזה נקרא חפץ גזול, ומצד שני הגזלן עדין לא קנה את החפץ לגמרי שאז השם גזול מסתלק, ולפי זה שאלת התוספות בסוכה ט. לא מתעוררת. הגמרא שם מביאה מיעוט "לך" למעט סוכה גזולה. מקשה התוספות מדוע צריך פסוק, תאמר שזה פסול משום מצווה הבאה בעבירה, אבל לפי הרמב"ן והראב"ד אין כאן קושי בכך שהקרקע לא נקראת חפץ הגזול שהרי אין לגזלן שום קנין בו, וכך כותב הראב"ד: "ולגבי סוכה נמי כיוון דקרקע אינה נגזלת אינה אלא שאלה בעלמא שברשותא דמרא קיימא ואין עליה במצוות שם גזולה, וקרא כתוב והבאתם גזול ואין זו גזולה". ובאמת המקור למצווה הבאה בעבירה זה מקרה של גזל וכן כל המקרים המובאים בגמרא עוסקים בגזל להוציא את המקרה בברכות מז : שאליו נתייחס בהמשך.

מיהא, אפילו אם לא נגיד שזה רק בגזלף מכל מקום זה מצטמצם רק למקרים שהחפץ הוא המוקד בהגדרת מעשה העבירה דהיינו איסור חפצא.

הירושלמי בשבת (פרק האורג) מדבר על אבל שעשה את ה"קריעה" שלו בשבת, ואומר שקיים את דין הקריעה שלו, ושואלת הגמרא: "לא כן אמר ר' יוחנן מצה גזולה אינה יוצא בה ידי חובתו? אמר לון תמן גופה עבירה, ברם הכא הוא עבר עבירה. כך אני אומר הוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים אינו יוצא ידי חובתו?!".

הירושלמי שואל מדוע בקרוע בשבת הוא יוצא ידי חובתו ובמצה גזולה לא יצא, ומתרצת הגמרא "תמן גופא עבירה", כלומר שבמצה גזולה יש במצה "שם עבירה" שהאיסור מתמקד במצה ויש בה קניני גזילה. "ברם הכא הוא עבר עבירה" - אבל בשבת האיסור זה בפעולת האדם לעשות קריעה בשבת והחפץ שבו עושים את העבירה אין בו שום חפצא דעבירה אף עלפי שמבחינה טכנית צריכים לחפץ. והגמרא ממשיכה ואומרת "הוציא מצה.. אינו יוצא ידי חובתו?!" כלומר בתמיה אדם שעשה הוצאה בשבת עם מצה האם לא יצא?! ומתרצת ודאי שיצא. רואים מהירושלמי שצריכים איסורי חפצא בכדי שיחול על זה שם עבירה.

דוגמא לכך אנו מוצאים בפסחים לה: הגמרא שם לומדת מפסוקים שמצה של טבל לא יוצאים בה ידי חובה בפסח. ומקשים כל הראשונים על אתר מדוע לא נפסול את המצה משום מצוה הבאה בעבירה. יש שמתרצים שמצוה הבאה בעבירה זה רק דין דרבנן ושם מדובר במישור דאורייתא, או שמצווה הבאה בעבירה זה רק במצוות של ריצווי ומצה זה לא מצווה של ריצוי. התוספות בסוכה ל. משאיר זאת בקושיא. אם נבין שטבל זה איסור חפצא [1] אזי ברגע שהינך אוכל את הטבל, הטבל הופך להיות חפצא של עבירה, כיון שהטבל הוא המוקד בשעת העבירה וממילא זה פסול עבור מצוות המצה [2].

יש לחלק ולומר שרק במקרים שחל בחפץ שינוי הלכתי אחר העבירה, כמו אשירה שאחר העבירה זה אסור בהנאה וכמו גזל כפי שהוסבר לעיל, קיים דין מצווה הבאה בעבירה, אבל במאכלות אסורות אף על פי שחל בהם שם איסור מההתחלה היות ואין שום שינוי במעמד שלהם אחר העבירה, זה לא נחשב חפצא של עבירה. מאידך במאכלות אסורות העבירה נעשית באותו רגע של המצווה וזה סיבה לומר שזה כן יחשב כחפצא של עבירה (גזילת קרקע זה אולי יותר קשה להבין שאף על פי שיש בזה איסור גזילה - מכל מקום לא חל בה שם גזול. ומאידך קשה להסתכל על זה כאיסור חפצא שהרי רק בתשמישים יש גזל - אבל בקרקע לא. כמו כן במאכלות אסורות האיסור והמצווה זה בזמן אחד, אבל בקרקע המצווה זה מתמשך והאיסור רק במעשה הגזילה הראשוני).

לפי הנתיבות (בסימן רל"ד-ג) שכל איסורי דרבנן הם איסורי גברא, לא יהיה דין מצווה הבאה בעבירה באיסורי דרבנן (ועיין בשדי חמד סוף כרך ד' אות ט' - שמדבר בעניין הגדרת מצוה הבאה בעבירה).

2. שיטת הר"י

הר"י מסביר (בבא קמא סז.) שהגמרא מדברת לפי מאן דאמר יאוש כדי לא קני: "ואף על גב דגבי קרבן נמי הוי יאוש ושינוי השם כדאמר לעיל מעיקרא חולין והשתא הקדש, מכל מקום כיון שאין קנוי לו אלא מחמת דהקדיש ולא היה קנוי לו קודם, פסליה רחמנא להקרבה משום מצווה הבאה בעבירה", כלומר, היות ומעשה הקדש זה תחילת מצוות ההקרבה, המצווה מסייעת בהוצאת הבהמה מרשות הנגזל ויש כאן פסול במעשה המצווה [3]. אמנם תוספות מסביר שאם כבר הגזלן קנאו ברור שלא שייך מצווה הבאה בעבירה שכן המצווה לא מסייעת לעבירה (הריטב"א והרשב"א מסבירין כמו הר"י ).

לפי הר"י במקרה בו מעשה המצווה עושה גם איסור גזילה אין זה מספיק - ואנו מצריכים שמעשה המצווה יעשה גם קניין גזילה (ואפשר להרחיב זאת אולי גם למקרה שמעשה המצווה גורם שינוי בחפץ - כמו אכילת מצה של טבל כפי שמשמע מהתוספות בסוכה ל. ומהריטב"א בפסחים לה: שיש בעיה בטבל משום מצווה הבאה בעבירה מצד המעשה [4]). ויש לשאול למה זה דווקא בקניין גזילה? ניתן לתרץ שרק בקניין גזילה המצווה באמת קשורה לעבירה מה שאין כן באיסור גזילה. ואמנם זה דחוק, אך ניתן להבין את שיטת ר"י בצורה שונה, ולומר שגם הוא סובר בעיקרון כרמב"ן שהפסול זה בחפצא, אלא שהוא מצריך שבפעולת המצווה נעשה קניין גזילה כדי שזה יהפוך את החפץ לחפצא דעבירה. לפי זה החפץ זב הפוסל במצווה הבאה בעבירה, אלא שיש תנאי שמעשה המצווה יסייע בעבירה. ובאמת אם נדייק בלשון הר"י : "פסליה רחמנא להקרבה" במשמע שהדגש זה בחפץ ולא בקיום המצווה. לפי זה מובן מדוע אנו מצריכים דווקא קניין גזילה - שרק בזה יש חפץ הגזול, וגם ההשוואה לפסח יותר ברורה שכן בשניהם זה פסול בחפצא [5].

3. שיטת רבינו תם

ר"ת (מובא בתוספות בבא קמא סז.) מסביר שהסוגיא מדבר למאן דאמר יאוש כדי קני, ורק לעניין הקרבה לא קני. כלומר שאף על פי שהגזלן קנה את החפץ לכל דבר מכל מקום לגבי מצוות ההקרבה מסתכלים על המצב כאילו לא קנה וממילא זה נקרא חפץ גזול, וקיימת אותה בעייה כפי שיש לפי הרמב"ן והראב"ד.

תוספות מקשה על ר"ת מהמקרה של אונכרי בדף ל:, שם רב הונא אמר לשוכרים שהם יקנו את ההדסים מהגויים בתנאי שהגויים יגזזו אותם, שכך אם הקרקע גזולה יהיה יאוש ושינוי רשות בהדסים. והגמרא שואלת אפילו אם הם עצמן יגזזו את ההדסים ניחא - שהרי יש יאוש ושינוי השם, ומתרצים שזה לא נחשב כשינוי השם. רואים מכאן שאם היה שינוי השם בחפץ יש קניין ואין בעיה של מצווה הבאה בעבירה. אבל האמת שזה לא קשה, ויתכן שר"ת רק דיבר במקרה של יאוש למאן דאמר יאוש כדי קני - דאז יש בעיית מצווה הבאה בעבירה, מה שאין כן בשינוי השם, מעשה או רשות. הטעם לכך הוא שביאוש לחוד, כיון דבאיסורא אתא לידיה, זה עדיין נחשב כחפץ גזול לעניין מצווה הבאה בעבירה, אף על פי שיאוש כדי קני. אבל בשינוי מעשה או שינוי השם יש שינוי במהות החפץ וזה נחשב כחפץ אחר ולא כחפץ הגזול. וכן ביאוש ושינוי רשות אין בעיית באיסורא אתא לידיה. אמנם ניתן לחלק אחרת, שרק בשינוי מעשה, שם או רשות עם יאוש אין בעיה, שבלי יאוש כיוון שהבעלים רוצים את החפץ אף על פי שהיה בו שינוי, מכל מקום זה נחשב כחפץ הגזול, שהרי פיזית זה אותו חפץ [6].

אמנם בעל המאור וההשלמה בסוכה לא הבינו כך, והם מביאים ראיה מהגמרא של אוונכרי שלא פוסקים כמאן דאמר שיש דין מצווה הבאה בעבירה. אבל לכאורה כולם מסכימים [7] שבמקרה של יאוש ושינוי רשות אין בעיה היות וזאת גמרא מפורשת של אונכרי, ותוספות לא הקשה על ר"ת משם אלא רק מסוף הגמרא.

מדוע יאוש ושינוי רשות יהיה שונה?

1.ניתן להבין שביאוש ושינוי רשות יש ניתוק גדול מהנגזל היות ואדם אחר נכנס לתמונה ואין בעיית באיסורא אתא לידיה, ולכן לכולי עלמא אין דין מצווה הבאה בעבירה לגביו. אבל בשינוי מעשה או שם כיוון שהיה זמן שזה היה נחשב כחפץ הגזול לגביו - עדיין יש מצווה הבאה בעבירה.

2. להבין שרק לגזלן שחל עליו חיוב דמים אפילו אחר השינוי, יש בעיה. דכיוון שהדמים מייצגים את החפץ כל זמן שהוא לא שלם את זה כאילו שהוא לא קנה את החפץ לגבי המצווה, מה שאין כאן באדם אחר [8]. אמנם כל זה דחוק ונצטרך לחלק בין לפני ולאחר תשלומים ועוד שבעל המאור בעצמו סובר בב"מ עז: שאם היה קניין, חיוב נתינת המעות זה רק הלוואה.

3. ההשלמה על סוכה כותה שלא נאמר הדין של מצווה הבאה בעבירה אלא לגזלן עצמו ולא לאחר - וזה אפילו לפני יאוש (כך מובא בשו"ע או"ח תרמ"ט). לכאורה הסיבה היא שהבעיה של "סניגורו מעשה מקטרגו" זה רק באדם שעשה את העבירה, אז החפץ מעיד על גזילתו ולא יכול להיות תועלתי בעבורו, אמנם באדם שני שלא גזל, החפץ לא מקטרג עליו - וממילא זה יכול לזכותו. לפי זה יתכן שאפילו במקרה שהגזלן מכר לאחר וחזר וקנה ממנו תהיה בעיית מצווה הבאה בעבירה.

4. האיסור במצווה הבאה בעבירה מצד החפצא

כלפי רוב הראשונים במקרה של מצווה הבאה בעבירה בקרבן קדושת הגוף חלה אלא שזה פסול, ובאמת כך פשטות הגמרא בגיטין נה. [9]. ועוד לפי רוב הראשונים לוציא את ר"ת, אם הגזלן קנה את החפץ על ידי שינוי השם או מעשה אין דין של מצווה הבאה בעבירה כמו שביארנו. לפי זה יש לשאול אליבא דהרמב"ן והראב"ד שהפסול בחפצא, מדוע הקרבן יהיה פסול להקרבה משום מצווה הבאה בעבירה? שהרי אנו פוסקים שאין דיחוי לבעלי חיים - כמו במקרה של בעל מום עובר שאסור להקדישו וזה פסול כמו בעל מום קבוע, מכל מקום ההקדש חל ומחכים עד שהמום יעבור ורק אחר כך מקריבים אותו. וכמו כן במקרה שלנו, ברגע שהוא הקדיש את הבהמה אף על פי שאסור לכתחילה לעשות כך, מכל מקום ההקדש חל ויש עכשיו יאוש ושינוי השם או רשות על ידי ההקדש וזה לא נקרא עוד חפץ הגזול. ואם כן מדוע זה פסול?

1. ניתן לומר שיש הבדל שכיוון זה "חפצא דעבירה " וזה מאוס ולא סתם בזיון כמו בעל מום, אז זה רק קדוש ברמה של פסול, אבל לא קדוש להיות ראוי להקרבה (אמנם יש בו עדיין קדושת הגוף שחל בן דין תמורה וכדומה). אבל בבעל מום עובר רמת הפסול נחותה וזה קדוש לה' לגמרי, אלא שיש פסול צדדי שאי אפשר להקריבו משום שזה בעל מום, ולכן מחכים עד שהמום יעבור. וכך משמע מהרמב"ם בהלכות איסורי מזבח פרק ה' הלכה ט': "אין מביאין מנחות ונסכים לא מן הטבל.... ואין צריך לומר מערלה וכלאי הכרם מפני שהיא מצווה הבאה בעבירה שהקב"ה שונאה, ואם הביא לא נתקדשו להיותן רואיין לקרבן אבל נתקדשו להפסל והוי כקדשים שנפסלו".

2. קיים הבדל מהותי בין בעל מום עובר ובהמה גזולה, שבבעל מום עובר המום מבחינה טבעית, אבל בבהמה גזולה זה רק משתנה על ידי גורם חיצוני, דהיינו החלת קדושה בבהמה שבא ממילא אחר מעשה ההקדש. לכן במקרה הזה התורה הסתכלה על הבהמה לעגבי הקרבה כאילו המצב לא השתנה וכאילו שלא היה שום גורם חיצוני (ואף על פי ש"בידו לתקן" נחשב כסיבה להקל לגבי דיחוי בבעלי חיים, כאן שה"תיקון" שלו דורם להוצאה מוחלטת מרשות בעלים יש גזירת הכתוב להחמיר בזה). לפי תירוץ זה ניתן להבין את דברי רבינו תם, אף על פי שר"ת הרחיב את הרעיון הזה גם במקרה שהגזלן קנאו לגמרי אפילו לפני ההקדש. אבל לפי הרמב"ן והראב"ד יש צורך שזה יחשב כחפץ הגזול לפחות בשעת מעשה ההקדש כדי שנדמיין כאלו לא היה שינוי (אמנם כל ההסבר הזה קשה לפי מה שהסברנו לפי ר"ת לעיל - שהוא רק דיבר שבמקרה של יאוש למ"ד יאוש כדי קני).

ב. עניין הברכה

לפי הר"י ושאר ראושנים שסוברים שאחר קניין אין בעייה של מצווה הבאה בעבירה, לכאורה יש קושי מהגמרא בב"ק צד., שם יש מקרה שאדם גזל סאה של חיטין וטחנה והפריש ממנה חלה: "כיצד מברך? אין זה מברך אלא מנאץ ועל זה נאמר בוצע ברך ניאץ ה'". הגמרא רצתה להביא ראיה מכאן ששינוי לא קונה, ומתרצת הגמרא "דלמא עד כאן לא קאמר ר' אליעזר בן יעקב אלא לעניין ברכה משום דהוה לה מצווה הבאה בעבירה", הרי מכאן רואים שאפילו אחר קניין של שינוי יש בעיה (לפי ר"ת אם נבין שהוא דבר בין במקרה של יאוש, בין במקרה של שינוי מעשה אזי לא קשה, אף על פי שבצירוף של שני הגורמים יתכן שיודה כפי שהסברנוץ לפי זה הגמרא אומרת שלא חל במה שהוא עשה דין חלה וממילא הברכה לבטלה. ועיין בירושלמי בחלה פ"א ה"ה וברידב"ז שם).

אמנם תוספות בסוכה מסביר ש"שאני ברכה דאיכא נמי אזכרה לשם שמים".

וניתן להבין את זה באחד משני אופנים:

1. לגבי ברכה יש סתם חומרא - שאפילו לאחר שהגזלן קנאו אסור לו לברך. וממילא הוא לא יכול לעשות בחיטין הפרשת חלה לכתחילה אף על פי שזה חל, שהרי אי אפשר לברך.

2. מדרבנן אימצו את שיטת ר"ת (אם נבין שהוא דיבר גם אחרי שינוי מעשה) שיש בעיה בחפצא דעבירה גם לאחר קניין שינוי במישור הלכתחילה וכיוון שכן לגבי הברכה זה נחשב כמאוס אפילו בדיעבד [10].

נפקא מינה בין שתי הבנות האלו יהיה מקרה של גזילת סוכה. שהרי כאן אין חפצא של עבירה שקרקע אינה נגזלית ורק משום חומרא בעלמא ניתן לומר שאין ברכה כיוון שהוא עושה איסור.

נפקא מינה אחרת תהיה מחלוקת המגן אברהם והט"ז. בשו"ע אורח חיים (סימן תרמ"ט) כותב המגן אברהם שאחר יאוש ושינוי מעשה או שינוי ושינוי רשות אין בעיה בברכה. הט"ז (סימן כ'ה י'ד ) טוען שזה כן שייך. לכאורה המחלוקת תלויה במה שאמרנו, אם הברכה זה סתם חומרא יש מקום להחמיר גם בייאוש ושינוי רשות - שהשני גרם שהחפץ יצא מרשות בעלים. אבל אם איסור ברכה זה פונקציה של הדין שיש איסור לכתחילה, הרי גם ר"ת מודה שאין בעיה של חפצא דעבירה לפחות במקרה של יאוש ושינוי רשות (חוץ מהבנת רע"א בר"ת שהבאנו לעיל בהערה), וממילא לכתחילה אפשר לקיים המצווה ואין בעיית הברכה.

אמנם בשינוי מעשה לחוד בלי יאוש תהיה בעיית הברכה לפי המגן אברהם. וזה משום שהוא הבין בר"ת שרק בצירוף של יאוש ושינוי לא קיימת בעיה. או שבאמת ר"ת לא דיבר בשינוי, אלא שלדבי מישור הלכתחילה מרחיבים קצת את הגדרת חפץ הגזול.

ג. היקף מצווה הבאה בעבירה

עד כאן דברנו בעיקר על מצווה הבאה בעבירה ביחס לאיסור גזל ומצוות קרבן ולולב. מה לגבי שאר איסורים ומצוות?

עבירות

כמו שכבר הסברנו לעיל, לפי אותם ראשונים המצריכים הוצאה מרשות כדי שיהיה פסול במעשה המצווה או בחפצא של המצווה הדבר מצטמצם רק לגזל. אם יש מצווה הבאה בעבירה גם בטבל וכדומה יש לצמצם את זה לפי ההגבלות שהבאנו לעיל כמו איסורי חפצא.

לכאורה קשה מברכות מז. שם יש מקרה שר' אליעזר שיחרר את עבדו כדי שיהיו עשרה במנין לתפילה. ואף על פי שיש בזה איסור שכתוב "לעולם בהם תעבודו " מכל מקום לדבר מצווה שאני. אחר כך הגמרא שואלת הל זה מצווה הבאה בעבירה ומתרצת: "מצווה דרבים שאני". וכל זה קשה שהרי המצווה לא מסייעת לעבירה, וכן קשה לומר שהעבד הוא "חפצא של עבירה" שהרי גם מבחינת המצווה הוא רק מכשיר כדי שיהיה מובן, אמנם אפשר להבין שהסוגיא שם רק דיברה לגבי עשיית העבירה לכתחילה כדי לקיים המצווה [11] - ולכן לא אכפת לנו אם קיימים הנתונים של מצווה הבאה בעבירה. והמילים "מצווה הבאה בעבירה" שם לא כמשמעותם בשאר מקומות בש"ס. לפי זה מובן החילוק של "מצווה דרבים שאני" שכן אם מדובר במצווה הבאה בעבירה הרגיל קשה לחלק בין מצווה דרבים ומצווה דיחיד.

מצוות

תוספות בסוכה ל. כותב: "דאף על גב שקרא גבי קרבן כתיב הוא הדין בכל מצוות דהוי דאורייתא". אמנם בפסחים לה. מובא בראשונים שיטה שלא נאמר מצווה הבאה בעבירה אלא במצוות של ריצוי כמו קרבן ולולב (שמרצה על הגשמים) וכדומה. הסבר לשיטה הזאת הוא ש"סניגור נעשה קטיגור" רק בעייתית במצוות שכל תפקידם זה להיות סניגור דהיינו מצוות של ריצוי. רוב הראשונים חולקים על זה וסוברים שהדין של מצווה הבאה בעבירה זה לא רק בעיה שזה לא מתפקד כסניגור, אלא שזה גם פסול חיובי - שגם במקום שאין דרישה למזכה, מכל מקום זה מקטרג (לפי השיטה שזה רק דין בריצוי, קשה להבין מדוע בקרבן זה פסול, לכאורה הדין צריך להיות שזה כשר אלא שלא עלו לבעלים לשם חובה).

המאירי על סוכה כותב שלא נאמר דין של מצווה הבאה בעבירה אלא במצוות שהחפצא דעבירה גם חפצא דמצווה כגון לולב, אבל אם החפצא של העבירה רק הכשר מצווה זה לא פסול. והוא מביא ראיה מהירושלמי שכתוב שלולב הגזול פסול, אבל שופר גזול כשר. כלומר המצווה בשופר זה בקול,שלא שייך בו דין גזל, והשופר הוא רק מכשיר מצווה ולא חפצא דמצווה. לפי זה גם בספר תורה גזול אין דין מצווה הבאה בעבירה שעצם המצווה זה בקריאת התורה והספר תורה רק מכשיר של המצווה.

ד. מצוות שבאות מחמת העבירה

תוספות בסוכה ל.מסביר שלולב של אשירה לא פסול משום מצווה הבאה בעבירה (אלא משום מכתת שיעוריה), והסיבה היא שאפילו בלא העבירה היה אפשר לקיים המצווה מה שאין כן בגזל: "דמחמת עבירת הגזל באה המצווה שיוצא בו". אמנם יש גרסאות בראושנים שפסול אשירה הוא משום מצווה הבאה בעבירה (ועיין ברמב"ם בפירוש המשניות בתחילת פ"גבסוכה ). כלומר זה נחשב כחפצא של עבירה. ניתן להבין שאם המצווה נעשית באותו זמן של העבירה אז אין צורך בתנאי שהמצווה רק תוכל להתקיים על ידי העבירה (שדי חמד - סוף כרך ד' אות מ').

לסיכום:

קיימות שתי שיטות עיקריות בסוגיא :

רמב"ן ראב"ד - הפסול במצווה הבאה בעבירה זה בחפצא.

ר"י, ריטב"א, רשב"א - הפסול זה במעשה המצווה שזה מוציא את החפץ מרשות בעלים.

מחלוקת ר"ת ושאר ראשונים אם אחר קניין שייך מצווה הבאה בעבירה.

עניין הברכה - אם זה חומרא בעלמא או שזהפונקציה של מישור הלכתחילה והדבר נתלה במחלוקת מגן אברהם וט"ז.

השוינו מצווה הבאה בעבירה לבעל מום עובר ואמרנו שיש הבדל ברמת הפסול או שיש הבדל באופי הארעיות של הפסול.

לגבי ההיקף - הבדלנו בין סוגי העבירות ומצוות ואם זה אסור רק לגזלן עצמו או גם לאחרים.

---