גדרי הערבות ההדדית בשניים שלוו / אוחנה מרדכי

במאמרנו זה ננסה לברר מהי מידת ערבותם של שנים שלוו כאשר המעשה המשפטי שהתחייבו בו מוליד תוצאה ישירה של חיוב שעבוד. וכן מהי אחריותם כלפי המלווה ומידת אחריותם בינם לבין עצמם, כן ידון המאמר במעמד השותפין ובמידת אחריותם זה כלפי זה.

איתא בטור בסימן ע"ז: (א) "אחד שהלוה לשנים יכול לגבות מאחד מהם הכל. כותב בעל העיטור דווקא שאינו מוצא לגבות מהשני, אבל אם מוצא לגבות משניהם גובה מכל אחד ואחד חלקו.

ב. אבל הרמב"ם כתב שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד, וכן ב' שותפין שלוה אחד מהן או שלקח בשותפות יפרע ממי שירצה ואם לא היה לאחד כדי החוב חוזר ותובע מן השני השאר. ע"כ אלמא אע"פ שלכל אחד יש כדי החוב יכול לגבות מאחד מהם כל החוב אם ירצה שהרי כתב ואם לא היה לאחד מהם, חוזר ותובע את השני וכן מסקנת א"א הרא"ש ז"ל".

דברי הירושלמי והסברי הראשונים

א.

מקור דברי הטור בירושלמי, ריש פרק שבועת הפקדון כג.: "וכחש בעמיתו לכשיצא וידוייו בשבועה, פרט למכחש באחד השותפין, פרט למכחש בעדים ובשטר. א"ר יוסי הדא אמרה שנים שלוו מאחד אע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה, אחראין וערבאין זה לזה ולא עבדין כן".

"וכחש בעמיתו בפקדון וגו'" ונשבע על שקר כתיב ודרשינן, לכשיצא וידויו בשבועה, מסביר הפני-משה: אם היה מודה היה חייב לשלם וע"י שנשבע נפטר מן החוב, ואם אח"כ התברר שנשבע על שקר – חייב להביא קרבן – כי יצא הודאתו וחובו בשבועה.

"פרט למכחש באחד השותפין" כגון: שנים שהפקידו אצל אחד ובא אחד מהם ותבעו וכפר בו ונשבע – פטור מקרבן אם התברר לאחר מכן ששיקר. וטעמא דמילתא משום שלא היה חייב ולא היה רשאי ליתן לאחד מהן חלקו עד שיבואו שניהם, ונמצא שלא היתה הודאתו מחייבתו ליתן לזה כלום עד שיבוא עמו חברו והלכך לא נתחייב בשבועתו...

"א"ר יוסי הדא אמרה שנים שלוו מאחד וכו'" – ויכול לתבוע מכל אחד מהם לשלם לו הכל ואין כל אחד נפטר אם יתן חלקו. ונחלקו הראשונים כיצד להסביר את למודו של ר' יוסי הדא אמרה וכו' מהמכחש באחד השותפין:

הריטב"א (בסוף פרק שבועת הפקדון בדונו בירושלמי שם) כותב: "...דאימתי חייב קרבן על כפירתו, כשיצא התובע בשבועה זו מידי שהוי וידויו של נתבע, כלומר שאין שם תובע אחר שיוכל להודות לו הנתבע דמעתה הפסיד..., פרט למכחש באחד מן השותפין שאומר לו: לא אתה הפקדת לי אלא חברך, שאם חוזר והודה לו פטור מקרבן אעפ"י שנשבע לו, שהרי חבירו יבוא ויתבע והוא יודה. והודאה שיודה לחבירו וכאילו הודה לו דתרוייהו כחד גופא נינהו"[1].

יוצא לפי הריטב"א שיש לשני מפקידים תביעה אחת כלפי הנפקד וכן לתקווה תביעה אחת כלפי הלווים והם מהווים גוף משפטי אחד כלפיו. ולכך אמר ר' יוסי "הדא אמרה שניים שלוו מאחד...".

הרמב"ן מפרש שניים שהפקידו אצל אחד ובא אחד ותבע את הנפקד וכפר ונשבע ואח"כ הודה אינו חייב קרבן, ובטעם הדבר כותב הרמב"ן:

"מפני שלא חייב ולא רשאי ליתן לאחד מהן חצי מן הממון עד שיבוא חברו עמו ויתן לשניהם... דממון זה דתרווייהו חשב ולית לחד מינייהו בגויה כלום. א"ר יוסי הדא אמרה שנים שלוו מאחד וכו'.. ופירוש הדא אמרה דאמרת משנים שהפקידו אצל אחד פטור, שאם בא ליטול את שלו אין שומעין לו, ולא יכול למימר לכל אחד ממנו נתחייבת אלא לשניהם, אף שניים שלוו מאחד יכול לומר לשניכם הפקדתי או הלויתי והלכך כל אחד מהם חייב לשלם לו הכל. ולא עבדין כן אלא כותבין ערבאין ואחראין זה לזה על דרך שופרא דשיטרי".

יוצא מדברי הרמב"ן שהממון נחשב משותף לשני המפקידים ולכן החיוב לשלם נחשב אף הוא משותף לשני הלווים.

הראב"ד כותב שבאמת המכחש לאחד מן השותפין זה רק כפירת דברים, שהרי חבירו יכול לתבוע החוב. "אשתכח כי היכי דשנים שהלוו, אחד מהם יכול לתבוע כל החוב הכי נמי שנים שלוו ונמצא אחד מהן פורע הכל". ועיין ברמב"ן שם בשבועות שדחה את דברי הראב"ד.

וממשיך הירושלמי ואומר: "שנים שהפקידו כאחד וביקש האחד ליטול שלו אין שומעין לו ויעשה ככופר בחלקו ויהא חייב, אחד שהפקיד לשנים כפר בו זה חייב כפר בו זה חייב", מפשט הירושלמי משמע שהוא חייב בכל מדין בעל חוב והמשך הירושלמי יוכיח: "אחד שהפקיד לשנים כפר בו זה חייב, כפר בו זה חייב".

קודם שניגש למישור הפסק האם פוסקים כירושלמי, נביא שלוש תוספתות שמפשטן משמע שכל אחד חייב בחלקו בלבד[2] בנגוד גמור לירושלמי.

א. התוספתא בסוף פרק קמא בב"מ משנה י': "שנים שלוו בשטר אחד ופרע אחד מהן את שלו[3] השטר במקומו[4] והלה כותב לו התקבלתי את שלך", משמע שכל אחד חייב רק בחלקו, ושתי הדגשות יש לזה: "ופרע אחד מהן את שלו", "התקבלתי את שלך".

ב. התוספתא בבבא-בתרא פי"א משנה ח': "המלווה את חברו על ידי שני ערבים, לא יפרע מאחר מהן, ואם אמר על מנת שאפרע מאחר מהן – יפרע מאחד מהן"; הרי שאין אחד הערבים ערב לכל החיוב אלא אם כן הותנה בפירוש.

ג. התוספתא בשביעית פ"ח משנה י': "חמישה שלוו בשטר אחד, כל מי שיש לו קרקע כותבין עליו פרוזבול, וכל מי שאין לו קרקע אין כותביו עליו פרוזבול. רשב"ג אומר אפילו אתר שאין לו קרקע כותבין עליו פרזבול... לו אין קרקע ולערבין לו קרקע כותבין עליו פרוזבול".

לחכמים החולקים על רשב"ג בחמשה שלוו בשטר אחד, ואומרים שמי שאין לו קרקע אין כותבין עליו פרוזבול, משמע שאין אחד הלווים ערב לחיובם של האחרים, שהרי אם היה ערב אפשר היה לכתוב פרוזבול על החייב. שהרי בסיפא של הברייתא כתוב (ואין בזה מחלוקת) שאם יש לערב קרקע כותבין עליו פרוזבול, וכבר עמדו שם המפרשים על זה, שלחכמים, אין הלווה האחד ערב בעד חברו.

ב. שיטת הבבלי

ועתה ניגש לסוגיה המקבילה בבבלי שלכאורה מקבילה לירושלמי (וכן לרמב"ן אך לא לרבנו אפרים, ונדון בזה להלן).

במסכת שבועות לז. מובאת ברייתא שאף בה נדרש הכתוב המדבר בשבועת הפקדון – והגמרא שם מסבירה את הברייתא: "תניא וכחש בה – פרט למודה לאחד מן האחין או לאחד מן השותפין... האי לאחד מן האחין היכי דמי, אילימא דאודיי ליה בפלגא דידיה[5] הא איכא כפירה דאידך אלא לאו דאמרי ליה מתרוינן יזפת ואמר להו, לא מחד מנייכו יזפי דהווי ליה כפירת דברים בעלמא". מלשון הגמרא: "דאודי ליה בפלגא דידיה" – משמע שאחד מן השותפין זכאי לפחות למחצית שלו – היינו שכל אחד מן התובעים זכאי לחלק יחסי מן הסכום הכולל.

רבנו אפרים דחה את דברי הירושלמי לעיל מכח הגמרא בבבלי – משום שבבבלי לא מצאנו כופר לאחד מן השותפין דפטור בכהאי גוונא אלא כגון דאתו תרוויהו ואמרי מתרוינן יזפת. ועיין ברמב"ן שם בשבועות שדוחה את רבנו אפרים ואומר שמקרה הירושלמי שייך גם בבבלי.

ג. מישור הפסק

הרי"ף מביא את דברי הירושלמי ככתבם וכלשונם – ששנים שלוו מאחד הרי הם אחראים וערבאים זה לזה.

ונחלקו הראשונים בכוונת דברי הירושלמי: "אחראים וערבאים". – האם הכוונה שהוא אחראי בכל רק מדין ערבות, או שמא אחראי בכל מדין בעל חוב.

הר"ן על הרי"ף שם דן בפסק הרי"ף ובוחן את דבריו לאור סוגיות בבבלי ולאור הברייתות שהבאנו לעיל. אם נאמר שהרי"ף פסק כפשטיה דירושלמי שחייב בכל מדין בעל חוב – מקשה הר"ן מהגמרא בבבא מציעא לד: - המשנה בלג: ב"מפקיד" אומרת שאם הנפקד לא רצה לישבע ושילם ואחר כך נמצא הגנב משלם הכפל לשומר. על רקע המשנה הזאת שואלת הגמרא שם שלם מחצה מאי – "אי מקנו ליה פלגא דכפילא או לאו ובתר הכי איבעי לן שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן – מהו" – כלומר אם תמצא לומר שכששילם מחצה - לא קונה מפני שלא שילם כל מה שנתחייב – הרי בשותפין ששאלו – שלם חלקו[6]. ומהסתפקות הגמרא שם משמע ששנים שלוו אין כל אחד חייב אלא במחצה כלבד, דאם איתא דחייב בכל מאי קמיבעיא לן שותפים... ושלם אחד מהן מאי – היינו בעיא גופא דשלם מחצה מהו – ואומנם הר"ן בתירוצו הראשון – מסביר הספק ואף על פי כן יהא חייב בכל מדין בעל חוב. וכך הוא מסביר את הספק שם – בשלם מחצה – (כאשר לא שותף) – באים עליו בטרוניא ולכן למה יקבל את הכפל, אבל בשותפין אומנם מדין בעל חוב הוא חייב בכל, אך בכל אופן הוא פרע כל מה שהוא חייב לפרוע משלו – "דאומדן דעתא הוא שהרי פרע כל מה שהוא חייב לפרוע משלו, דההוא פלגא אחרינא אם פרעו משל חברו חוזר וגובהו". ובתירוצו השני הוא פונה לאפיק אחר לגמרי – ומסביר שהרי"ף מתכוון בפרוש המלים "אחראין וערבאין" שהאחד חייב בחלקו מדין בעל חוב ובחלק של השני מדין ערבות, שאם אין לשני נכסים רק אז יגבה מהאחד הכל, אבל בזמן שיש לו נכסים, לא. וכך הוא מסביר את הספק של הגמרא במפקיד בדף לד: - כיון דשילם כל מאי דרמי עליה כדין בעל חוב מקניה ליא כפילא, או דלמא כיוון דאכתי פש חיובא גביה בארך פלגא מדין ערב הווי ליה כשלם מחצה ולא מקנה ליא כפילא". והוא ממשיך להוכיח סברא זו מגמרא נוספת. גרסינן בפרק "השואל" צו.: "שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן מהו כוליה שואל בעינן וליכא או דלמא לההוא פלנא דשייליה מפטר". ואם איתא דבכל חד וחד מחייב בכוליה מדין בעל חוב אמאי לא מיפטר ואפילו בכל, דאי כוליה שואל בעינן הא איכא. הרי שגם מכאן משמע שהוא חייב רק בחלקו מדין בעל חוב והשאר מדין ערבות. ואמנם ראייתו האחרונה של הר"ן אינה מוכרחת – שהרי ניתן להבחין בין חיוב השמירה לבין חיוב התשלום ולומר שיתכן שחיוב התשלום מוטל כולו על כל אחד מן השואלים ואף על פי כן כל אחד מן השומרים אינו "כל השואל" משום שחיוב השמירה מוטל על שבי השומרים.

אך הרבה ראשונים הביאו ראיה זו ובתוכם הרמב"ן, הריטב"א והרשב"א ועוד.

לגבי שיטת הרי"ף כיצד הוא סובר, האם חייב בכל מדין בעל חוב כתירוצו הראשון של הר"ן, או שכל אחד חייב בחלקו והשאר מדין ערבות כתירוצו השני. מצאתי בשו"ת הרי"ף[7] שדעתו היא שחיובו של כל אחד מהלווים הוא בחלקו. ואילו בחלק השני של חבירו חייב הוא מדין ערבות. וכן מצאתי שהביאו המהר"ם בתשובותיו (ח"ג סימן קמ"ו דפוס קרימונה) וזה לשונו: "ובתשובת ר' אלפס (שאלה טו.) מצאתי: שנים שלוו מן האחד בשטר והעני אחד מהם מי שנמצא בידו פורע הכל כדגרסינן כירושלמי שותפין אתראין זה לזה".

שיטת הרמב"ן

הרמב"ן בסוף פרק שבועת הפיקדון דן בירושלמי ולכאורה משם נראה שהוא פסק לגמרי כפשט הירושלמי[8] וכן הוא אומר שגם הרי"ף והר"ח פסקו כן. אלא שאחר כך מביא הוא בשם יש מי שהורה – שהסביר את דברי הירושלמי "אחראין וערבאין זה לזה" בצורה אחרת: "ויש מי שהורה שערבין הוו ולא יתבע ערב תחילה, אלא לכל אחד ואחד יתבע תחילה על תלקו וככר כתבתיה בפרק המפקיד". וגם בפרק המפקיד הוא מסביר את הסתירה שיש לירושלמי והוא נשאר לכאורה בדעה כפשטיה דירושלמי עיין שם. אך הוא ממשיך שם ואומר: "אבל לשון פירש"י ז"ל אינו נראה כן, וי"ל לפירושו – ששנים שלוו מאחד או שהפקיד אחד אצלם אין אחד מהם חייב לפרוע הכל; אלא מדין ערב – שכשאין נכסים לשותפו יגבה ממנו וכו'. וכן הורו מקצת המורים ודברי הרמב"ם הספרדי ז"ל נראין כן. ואפשר שהדין כך הוא" והוא מביא שם שתי ראיות לשיטה זו.

שיטת הרמב"ן בבירור מופיעה בספר התרומות שער מד' (ב): "ומפני שנסתפקתי בזאת שאלתי פי הרמב"ן וזה אשר השיב לי ..." והוא מצטט את דברי הרמב"ן בשלמותם כמו בבבא מציעא לד: - ומתברר מתשובתו[9] שהרמב"ן סובר שחלקו, חייב מדין בעל חוב והשאר מדין ערבות (וכן הבין בעל גדולי תרומה שם. והר"ן על הרי"ף בשבועות שם).

בירור שיטת הרמב"ם

בדברי הרמב"ם יש לברר האם סובר הוא כפשט הירושלמי שחייב בכל או כפי רוב הראשונים – שבחלקו חייב מדין בעל-חוב ובשאר מדין ערבות.

הטור בהביאו את דברי הרמב"ם מאחד הלכות ט' ו-י'.

לשם הדגשת הדברים נביא במקביל את דברי הרמב"ם כפי שהם לפנינו בהלכות מלוה ולוה (פכ"ה הלכה ט-י) ואת לשון הטור (סימן ע"ז) בהבאת דברי הרמב"ם.

האם היתה לטור גירסא שונה בדברי הרמב"ם או שהוא מפרש כך את דברי הרמב"ם? מתוך לשון הטור שכתב: "אבל הרמב"ם כתב ...." משמע שהיתה לו גירסא שונה. וכן כותב המהרי"ק בתשובתו (קע"ט): "הנה בדקתי בהרבה ספרי רבנו-משה ולא מצאתי שכתב כן (כמו בטור) אלא שכתב סתם שנעשין ערבים זה לזה. ודווקא בשנים ערבים לאחד הוא שכתב כן, ופשיטא דלא דמי כלל דהתם דין הוא שיפרע ממי שירצה, דכיוון שאין נכסים ללוה ואינו יכול ליפרע מן הלווה עצמו אלא מן הערב, מה לי ערב זה מה לי ערב אחר הלוא שביהם בתורת ערבות ירדו ומשום כך יפרע ממי שירצה, אבל הכא בשנים שלוו בשטר אחד י"ל שכ"א נעשה לווה בחצי המעות וערב בחצי האחר בעבור חברו כיון שלוו בשטר אחד ומשום כך לא יפרע הכל מן האחד כשיש לשני מה לפרוע .... וכן יוכל גם רבנו משה לסבור ואדרבה כן נראה מדבריו מדכתב סתם שנעשים ערבים זה לזה ...".

אלא מה שמתמיה יותר הוא שבעל התרומות מביא את גירסת הרמב"ם כפי שהיא מופיעה לפנינו, ואף על פי כן פסק כמו הטור שגובה ממי שירצה. וכבר תמה שם בעל הגדולי תרומה (שער מ"ד) על זה, עיין שם. ואולי הטור נמשך כדרכו אחרי פירוש בעל התרומות בדברי הרמב"ם, אלא שקשה לקבל זאת שהרי הגירסאות שונות. מ"מ מסתבר ששיטת הרמב"ם כמו שכתב מהרי"ק לעיל וכבר הקדימו הרשב"א במפקיד לד: עיין שם.

שיטת הרא"ש

הרא"ש פוסק כפשט הירושלמי שכל אחד חייב בכל, מדין בעל חוב וכך הוא כותב בשבועות (פרק שבועת הפקדון בסוף סימן כ'): "אבל לפי דברי הרמב"ן[10] יגבה ממי שירצה וכן נראה הלכה למעשה". אך הרא"ש סותר את פסקו הנ"ל בבבא מציעא (בפרק המפקיד סימן ג'):" ...אלא ודאי חייב לשלם גם חלק השותף האחר אם לא ישלם או ישבע...", ועיין שם בפלפולא חריפתא אות ו' מה שכתב שם.

ד. הסברות לשיטות השונות בשנים שלוו מאחד

לפי פשט התוספתות וחכמים - כיוון שלא פוסקים כירושלמי כל אחד חייב בחלקו ותו לא.

לרא"ש שפסק כפשט הירושלמי - כנראה שרואה אותם כשותפים לגמרי ולכן חייב כל אחד בכל מדין בעל חוב ויגבה ממי שירצה.

לפי רוב הראשונים[11] - הרשב"א בתשובה[12] כותב: "ותדע לך דהא שנים שלוו כאחד דנין אותם כערבים זה לזה ומן הטענה הזו, דאי לא למה לוו בשטר אחד, ומפני שיד בעל השטר על התחתונה לא אמרו שיהיו חייבים כל אחד ואחד בכל כקבלנים, אבל מ"מ אי אפשר שלא לעשותם לפחות כערבים, שהרי לוו כשטר אחד". הרי שהרשב"א אומר שעצם העובדה שלוו בשטר אחד - עושה אותם כערבים. הסמ"ע בסימן ע"ז ס"ק[13] ב' כותב: "שניהם ערבים זה לזה - ומלתא דמסתבר ג"כ הוא דאמרינן דעל דעת נאמנות שניהם לווה או הקיף דמי הסחורה להן או הפקיד בידך - ומסתמא היה דעתו דאם לא יהיה לזה יגבה מזה".

ה. נפקא מינות בין השיטות השונות

1. שנים שלוו בשטר אחד והמלווה מחל לאחד מהן - אם יוכל לגבות מהשני.

לתוספתא - יוכל לגבות שהרי כל אחד חייב בחלקו ואם מחל לאחד, לו בלבד הוא מחל.

לרא"ש - כיוון שיכול לגבות ממי שירצה שהרי חייב בכל, מדין בעל חוב אם מחל לאחד לא יוכל לגבות מהשני וכן הביא הטור בסימן ע"ז (ח). ועיין בבית יוסף שם.

לרוב הראשונים - יוכל לגבות מהשני שהרי כל אחד חייב רק בחלקו מדין בעל חוב.

2. כאשר אחד מהשנים פרע - אם פרע בשביל חברו[14] כאשר המלווה טוען שהוא פרע רק חלקו והשאר פרע בשביל חוב אתר שיש לו עליו.

לתוספתא - ודאי שלא פרע בשביל חברו שהרי לא שמענו על אדם שישלם על מה שלא חייב ולכן יוכל המלווה לגבות מהשני חלקו.

לרא"ש - כיון שחייב בכל - ודאי שפרע בשביל חברו - כמו דין שותפין - וא"כ המלווה לא יוכל לגבות מהשני.

לרוב הראשונים - מפשט הדברים נראה שיוכל לגבות המלווה מהשני שהרי האחד חייב רק בחלקו מדין בעל חוב ומדוע שישלם בעד חברו למרות שיש עליו דין ערבות, אלא שהמהרי"ק כותב בתשובה ק"כ שגם לבעל העטור האומר שלא יגבה ממי שירצה, אעפ"י כן כשפורע - פורע גם בשביל חברו[15] וכן עיין במרדכי כריש פרק מי שהיה נשוי שגם כתב כך.

3. שנים שלוו והיו עוד ערבים להלוואה - ממי יגבה - כאשר אין לאחד הלווים.

לתוספתא - יגבה מהערבים החצי של השני שהרי חברו חייב בחלקו ותו לא.

לרא"ש - יש לשני דין לווה בכל, מדין בעל חוב ופשוט שיגבה מהאחד הכל, ולא מן הערבים.

לרוב הראשונים - לכאורה חלקו של השני צריך להתחלק[16] בין הלווה הראשון לבין שאר הערבים. ולי נראה שאף על פי כן יגבה הכל מאחד הלווים.

מהרב שבתי רפפורט שמעתי שכנראה זה תלוי בסברות של הרשב"א והסמ"ע כהסברם לדין שנים שלוו מאחד. לרשב"א שכל נימוקו שהם ערבים בגלל: "דאי לא, למה לוו בשטר אחד", הרי שמתוך השטר מוכח שהיתה הלוואה על שניהם. ולכן יגבה מהאחד הכל - כי הערבים יאמרו אנחנו התחייבנו לשלם רק ברגע שאי אפשר לכם לפרוע השטר ולכן כיוון שאפשר ע"י האחד - יגבה ממנו הכל. וזו ההלכה הפשוטה שאין גובין מן הערב תחילה. לסמ"ע שלא תולה זאת בעצם העובדה שלוו בשטר אחד אלא "דעל דעת נאמנות שניהם דווקא הלווה ..." א"כ מעמד הלווה והערבים שווה ולכן חלקו של השני יתחלק בין הלווה השני והערבים.

אנחנו לא חילקנו בין שנים שלוו בשטר אחד לבין שומרים וכפי שגם משמע מדברי ר' יוסי בירושלמי כיוון שרוב הראשונים לא מחלקים. אך הרשב"א[17] העלה במפקיד לד. שאולי ניתן לחלק ואלו דבריו: "...דילמא במפקיד אצל שנים נמי, כיוון שאין משתמשין בה לעצמן, כל אחד מהם חייב בכל כפשטיה דירושלמי" עכ"ל. וכן הביא הרמ"א בתשובותיו[18] – תשובה כ"ז.

ו. מעמד השותפין

אנסה להעלות בקצרה רק את המסקנות ההלכתיות הנובעות מערבות שותפין כשיש עליהם חוב. כתב הרמב"ם בהלכות שלוחין ושותפין פ"ד ה"ד:

"...היה עליהם חוב לאחר אם אינן אחראין זה לזה חולקין ולכשיגיע זמן החוב לפרעו יתן כל אחד חלקו". ומעיר המהרי"ק בתשובה ק"כ "...וצ"ל שפירשו בהדיא שאינם אחראים זה לזה ולא יתחייב האחד בחלק חבירו אלא בחלקו בלבד. דאם לא כן יקשה לך אע"ג דאין כל אחד מהן חייב לפרוע כל החוב אלא מדין ערב מכל מקום לכל הפחות הם ערבים זה לזה כמו שכתב הרמב"ם בפכ"ה ממלווה ולווה. וא"כ היאך יכול האחד לכוף חברו לחלוק הלוא יאמר לו הלה, אין רצוני לחלוק פן תפסיד נכסיך או תבריחם ונמצא כל החוב מוטל עלי לפרוע..."

וממשיך הרמב"ם שם וכותב "ואם הן אחראין כל אחד מהן מעכב לחלוק עד שיגיע זמן השטר ויפרעו החוב. ולמה מעכב שהרי ..." הרי שמעמדם הוא שחייב בכל. ולכן המלווה יגבה ממי שירצה ולכן האחד יכול לעכב.

וסברא פשוטה היא שיוכל לגבות מכל אחד הכל כלוו שניהם ביחד לצורך השותפות "דהא לא שייך למימר שיהא האחד ערב לחברו – דמאי אולמיה האי מהאי שיהיה האחד ערב בשביל חברו - והלוא יד שניהם שווה בה..."

ולפי רוב הראשונים שהבאנו לעיל (והרמב"ם מתוכם) ההבדל בין שנים שלוו מאחד לבין שותפין שלוו ביחד לצורך השותפות הוא; שבשנים שלוו מאחד - יגבה הכל מהאחד רק אם לא יהא לשני. וכאן יגבה ממי שירצה לכתחילה.

לרא"ש אין הבדל - שהרי גם בשנים שלוו – דן אותם כשותפים לגמרי שהרי גם שם גובה ממי שירצה (ויתכן שיהא חלוק אף לפי הרא"ש – שיתכן שיסבור כרדב"ז שנביא אותו להלן).

לתוספתא – בשותפין שיש עליהן חוב מסתבר שיגבה ממי שירצה משא"כ נשנים שלוו. אחד שלווה לצורך השותפות – כיצד דנים חיובי הערבות שלהם כאשר נגמר ממון השותפות – האם כמו הדין שלוו ביחד לצורך השותפות או שמא דינם כשנים שלוו מאחד - שחייב בחלקו מדין בעל חוב ובשאר מדין ערבות.

הרמב"ם ממלווה ילווה (פרק כ"ה ה"ט) כותב: "... וכן השותפין שלווה אחד מהן או לקח בשותפות הרי הן ערבאין ואחראין זה לזה". הרי שהרמב"ם דן אותם כדין שנים שלוו. וכן כתב הרדב"ז בתשובה (ח"ו ק"א נ'ב) "ואפשר דטעמא הווי דשנים שלוו בשטר אחד לאו היינו שותפין אלא כל אחד לווה לעצמו זה חצי וזה חצי, ולפיכך גובה מכל אחד חצי ויועיל מה שלוו נשטר אחד לעשותם ערבנים אבל לא קבלנים וכן השותפין שלוו אחד מהם או לקח בשותפות גובה מכל אחד מהם מחצה – אבל שני שותפין שלוו יחד או שלקחו מקח יחד גובה מכל אחד מהם הכל - שהרי כל אחד מהם מתעסק בכל".

עלי להעיר שבירושלמי לא מוזכר דין השותפין שלווה אחד מהן. גם הרא"ש שפסק כפשט הירושלמי לא מזכיר זאת שם בשבועות.

הריטב"א כתב בלמדו את דינו של ר' יוסי בירושלמי: "דתרווייהו כחד גופא נינהו" ולכאורה אם הם כגוף אחד - היה צריר להיות דינם כשותפין שחייב בכל וכן בעל העטור שהביא המהרי"ק שם בתשובה ק"כ ושכתב: "דהכל מעשה שותפות אחד הוא" - ואעפ"י כן שניהם סוברים שיגבה הכל מאחד רק אם אין לחבירו?

ויתכן להשוות בין ההבחנה שתרווייהו כחד גופא נינהו לשנים שלוו מאחד ואעפ"יכ לא יהא דינם שכל אחד חייב בכל (כמו בשותפין שלוו יחד לצורך השותפות) ודינם יהיה כאחד מן השותפין שלווה לצורך השותפות וכבדרי הרדב"ז שהבאנו לעיל וכשיטת הרמב"ם כלומר יתכן שהם יוגדרו כשותפים אך לא כשותפין שלוו יחד לצורך השותפות.

מן הדין היה ראוי שנדון גם במעמד של שנים שהתחייבו, שנים שהזיקו בשומרים ביתר הרחבה וכן בשנים שגנבו ועוד. אלא שלכך ראוי שייוחד מאמר בפרד.

הערבות ההדדית בין ערבים

הקדמה

לאחר שדנו בגדרי הערבות ההדדית בשנים שלוו מאחד נברר גדרי הערבות ההדדית בין ערבים.

לפני שניכנס לדיון יש ליתן את הדעת על ההבדלים הקיימים בין ערבות לבין הלוואה:

א. בעוד שבהלוואה החיוב לשלם הוא חיוב ראשי, הרי שבערבות החיוב הוא משני, כלומר רק במדה והלווה לא ישלם יכנסו הערבים תחתיו.

ב. בעוד שבשנים שלוו ניתן לומר כל אחד קיבל חצי מההלוואה הרי שבערבות הערבים לא מקבלים שום דבר. עובדה זאת יכולת להשפיע בעתיד על אפשרות חיוב הערבים כל אחד במחצית.

א

איתא בתוספתא ב"ב פי"א משנה ה': "המלוה את חברו על ידי שני ערבין לא יפרע מאחד מהן ואם אמר על מנת שאפרע מאחד מהן יפרע מאחד מהן".

בפשטות יוצא מהתוספתא שרק אם אמר המלווה על מנת שאפרע מאחד מהן, יכול הוא לגבות את הכל מאחד, ואם לא פירש הרי שיגבה מכל אחד מחצית ותו לא. ונחלקו הראשונים אם לפסוק כתוספתא הנ"ל.

הרמב"ן בדיונו בב"מ לד: כדין שנים שלוו מאחד מביא את התוספתא כראיה פשוטה לשיטה שבשנים שלוו כל אחד חייב בחלקו מדין בעל חוב והשאר מדין ערבות: "ובתוספתא דב"ב מצאתי הלוה את חברו על יד שני ערבין לא יפרע מאחד מהם, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע ממי שירצה - ופירוש לא יפרע מהם תחילה אלא כשהוא בא לגבות מהן כשאין נכסים ללווה נפרע מזה מחצה ומזה מחצה. אין לו, גובה מן השני וזהו כדין שנים שלוו מאחד וגם זו ראיה. וראיתי לרב ר' משה הספרדי ז"ל שכתב בשני ערבין נפרע מאיזה מהן שירצה ואינה". וכנראה שהוא רואה את הערבין כאילו קיבלו את הכסף ולכן דינם כדין שנים שלוו[19].

היוצא מדבריו שהוא פוסק כתוספתא ויגבה מכל אחד מן הערבים מחצה וכדין שנים שלוו מאחד. אלא שאם אין לאחד - רק אז יוכל לגבות מהשני הכל.

שיטת הרמב"ם

הרמב"ם בהלכות מלווה ולווה פכ"ה הלכה י' אינו פוסק כתוספתא - ולפי דבריו יכול לגבות ממי שירצה הכל: "שנים שערבו לאחד כשיבוא אל המלווה ליפרע מן הערב יפרע מאי זה מהן שירצה. ואם לא היה לאחד כדי החוב חוזר ותובע השני בשאר החוב".

הראב"ד על אתר משיג על הרמב"ם וכותב: "א"א אינו מחוור אלא על פי המנהג ולמדין מן העכו"ם לישראל", ועל דבריו אלה אומר הרב והמגיד שם: "ואין לדברים האלו עיקר ועוד מקום שאין מנהג מה יהא דינו?".

ומסביר הרשב"א בחדושיו לכ"מ לד: את דעתו של הרמב"ם זו לשונו:

אבל הרמב"ם ז"ל כתב בשני ערבים שיפרע מאיזה מהם שירצה, ונ"ל דינו יפה ואינו דומה לשותפין ששאלו ולשנים שלוו, דהתם כיוון דלהשתמש בה השאילה להם, הרי זה כמשאיל לזה מחצה ולזה מחצה... וה"ה לשנים שלוו מאחד שכ"א נוטל מחצה ומוציא לעצמו, אבל במלווה לאחד על ידי שני ערבים אינו כן דכיוון שהמלווה אחד, הערבות אינו

חל לחצאין או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל דמי חלקו שהרי הם לא נתחייבו לו מחמת שום דבר שלקחו הם ממנו שנאמר לכל אחד נתן חציו או הפקיד אצלו אלא ללווה הלווה הכל והערבים לבטחון כעין משכון ואין השעבוד חל לחצאין", בהסבר הרשב"א רואים שהוא מבין את חיוב הערבים מצד התחייבותם. ולכן אי אפשר לחלק ההתחייבות כעין משכון. ראיה לדברי הרמב"ם שחיוב כל אחד מן הערבין הוא בכל מביא הרשב"א בבבא בתרא קז. לגבי אחין שחלקו: "איתמר אחין שחלקו ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהן..."ומסביר הרשב"א את הראיה: "דאילו אינו יכול לפרוע הכל מאחד הערבים היאך הוא יכול ליטול חלקו של אחד מהם והלוא הנכסים של אב אינן אלא כערבים כדאמרינן נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה.

ודוחק הוא להעמידה באפותיקי מפורש או בעידית ובינונית וליכא בינונית אחרינא ומשום דדיני דבעל חוב בבינונית וכמו שהעמידו קצת[20] מן המפרשים דאם כן היה לו לפרש" וממשיך הרשב"א וכותב: "ואף על פי שיש בתוספתא שכתבנו הפך מזה אין סומכיו עליה"

ולפי דבריו לעיל בשנים שלוו אפשר לחייב כל אחד במחצית שהרי המלווה יוכל לטעון לכל אחד נתתי מחצית,אבל בערבות הערבים לא מקבלים שום דבר. שהרי הם נכנסו ערבים רק לבטחון וכעין משכון ואין השעבוד חל לחצאין. (וכך כתב גם הנמוקי יוסף בשם הרשב"א באותו מקום, שדעת הרמב"ם כן ושדין יפה דן הרב ומילי דסכרא נינהו).

ב

ישוב דברי הרמב"ם הסותרים את התוספתא

הנמוקי יוסף שם (במפקיד לד:, דף י'ט. מדפי הריף) מנסה ליישב את פסק הרמב"ם עם דברי התוספתא: "ונ"ל שאם הרב ז"ל מקבל התוספתא הוא מפרש לה בין הלווה והערבין, כלומר לא יפרע מאחד מהן תחילה לא מן הלווה תחילה ואם אמר וכו' יפרע תחילה מהם ולא מן הלווה כלל אם ירצה ולא קאי ממי שירצה אשני ערבים".

העולה מדבריו שלמרות שיש הלכה שאין גובין מן הערב תחילה אם פרש בעל מנת שיגבה מאחד מהן יוכל לגבות מהם (מהערבים) ולא מן הלווה. אך כאשר בא לגבות מהם, יוכל לגבות מהאחד הכל, ובזה הוא מתרץ את הסתירה שבין פסק הרמב"ם לתוספתא. אלא שפירוש זה נראה דחוק.

הגר"א בסימן ע"ז ס"ק י'ח אף הוא מציע דרך לישב את הרמב"ם עם התוספתא וכך הוא כותב: "וסברא ראשונה צ"ל דמוקי לתוספתא בערבות לקבלנים דהווי כמו שנים שלוו שהן בעצמן נשתעבדו" ולכן אם לא פרש בעל מנת לא יוכל לגבות מכל אחד מהערבים הכל אלא יגבה מכל אחד מהם מחצה.

אך גם תרוץ זה דחוק וכדברי הגר"א עצמו: "אבל פשט דברי התוספתא משמע ערבים ממש. שהרי זה לא מתקבל על הדעת שגרע כוחו כאשר התנה בעל מנת ויצטרך להתרוצץ בין שניהם לבין סתם ערבים שיוכל לגבות ממי שירצה".

לאור שני תירוצים דחוקים אלו אין לנו בדברי הרמב"ם אלא כמו שהסבירם הרשב"א שאף על פי שיש בתוספתא שכתבנו הפך מזה "אין סומכיו עליה".

ג

טעם אחר לפסק הרמב"ם הנ"ל מביא הרדב"ז בתשובה (שו"ת הרדב"ז חלק ג' שאלה תתקנ"א): "ונ"ל טעמו של דבר דבשלמא גבי שנים שלוו כל אחד ערב לחברו, אבל גבי שנים שערבו לאחד בשלמא אם כל אחד מהם ערב על הכל ניחא, אבל אם כל אחד ערב לחברו, ערב לערב לא עבדי אינשי ואדעתא דהכי לא נחית וזה טעם נכון ליודעים".

ולפיו, אם נקבע חיובו של אחד מבין שני ערבים הוא כחיובו של אחד משני לווים, יצא שערב אחד יהא ערב לערבותו של חברו ודעתו של הרדב"ז[21] היא שאין ליחס לערב קבלת ערבות לערבות.

הסבר הסמ"ע

מעין הסבר הרא"ש לגבי בעל חוב שטרף חלקו של אחד מהן[22] מסביר הסמ"ע בסימן עז ס"ק י"א, את הסברא לדעת האומרים שבשנים שערבו יגבה מאיזה מהם שירצה".

וכך הוא כותב שם: "אפילו יש גם לשני לפרוע החצי לא הטריחו רבותנו להמלווה לגבות מכל אחד החצי אלא יגבה כולו ממי שירצה.

מדבריו יוצא שיסוד דין זה הוא בתקנה דרבנן.

ד. נפקא מינא

נפקא מינא אפשרית בין הרמב"ם לרמב"ן בדין שנים שערבו, יכולה להיות במקרה שהמלווה מחל לאחד מן הערבים.

לפי הרמב"ן שהביא את התוספתא כראיה לשיטתו בשנים שלוו יוצא שאם מחל לאחד מהערבים חלקו יוכל לגבות מהשני מחצית מהחוב ותו לא - כדין שנים שלוו.

אבל לרמב"ם שפסק בשנים שערבו שגובה מאיזה מהם שירצה אם מחל לערב האחד יכול לגבות הכל מהערב השני.

וכן הביא הטור בסוף סימן קל"ב בשם הגאונים: "כתבו הגאונים שנים שנכנסו ערבים ופטר המלווה אחד מהם יכול המלווה לתבוע כל הממון מהערב השני שלא פטר אותו לפי שהממון כולו נתקיים על כל אחד ואחד מהם ולאותו שפטר - פטור, ולאותו שלא פטר לא פטור. נשאר עליו ועל הלויה החוב עד זמן פרעונו וזה נוטה לדברי הרמב"ם ז"ל שיכול לגבות הממון מאיזה מהם שירצה".

וכך הביא גם בסימן ע"ז ט'. ומסביר הבית יוסף על אתר דין זה כך: "מדברי רבינו נראה שהחילוק בין הדין הראשון (הלכה ח' לגבי שנים שלוו) לשני, שבראשון מחל לאחד מהלוים ובשני מחל לאחד מהערבים ובזה לא מחל מחובו כלום כי פרעון החוב הוא על הלווה, והערבים אין עליהם אלא שעבוד... ואם מחל לאחד מהערבים שעבודו, נשאר החוב קיים על הלווה ושעבוד על הערב וכן כתב הרא"ש בכלל הנזכר סימן י'ב". וכן הסביר הסמ"ע בסימן עז ס"ק כ'.

אך המחבר בסימן קל"ב סעיף ו' מביא דין זה ביש אומרים:

"ב' שנכנסו ערבים ופטר המלווה את אחד מהם י"א שיכול המלווה לתבוע כל הממון מהערב השני ועיין בסימן ע"ז".

וכנראה שהביא דין זה ביש אומרים, שהרי הרמב"ן סובר שאינו יכול לגבות ממי שירצה בשני ערבין - אף שלא מחל. (אחר כך מצאתי שאף הסמ"ע בסימן ע"ז ס"ק כ' כתב כך).

ה

גם הטור וגם המחבר הביאו את המחלוקת בפסקם דין שני ערבים. הטור בסימן קל"ב הלכות ד'-ה' הביא המחלוקת בדין שני ערבים וכך השו"ע בסימן קל"ב סעיף ג' - וכך הוא כותב שם:

"שנים שערבו לאחד כשיבוא המלווה ליפרע מהערב יפרע מאיזה מהם שירצה ואם לא היה לאחד מהם כדי החוב חוזר ותובע מהשני שאר החוב ויש חולקים ואומרים שאם יכול להיפרע משניהם לא יפרע מאחד מהם הכל, אלא גובה מזה מחצה ומזה מחצה אלא אם כן אין לאחד מהם שאז גובה מהשני הכל, ואם אמר ממי שארצה אפרע יפרע מאיזה מהם שירצה".