בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין / ברוך גיגי

לע"נ אמו"ז הרה"ג ברוך אברהם טולדנו זצ"ל

גרסינן במגילת תענית פ"ו: "אמר ר"א בן יעקב שמעתי שבית דין מלקין והורגין שלא מן התורה. דבית לוי אמרו שמעתי שבית דין עונשים ממון ומכים שלא מן התורה, לא מפני שכתוב בתורה, אלא משום שנאמר "ובערת הרע מקרבך". ומעשה באחד שהטיח באשתו תחת התאנה והוליכוהו לבית דין והלקוהו, וכי חייב היה, אלא שהייתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרים מפני שנהגו מנהג זנות. שוב מעשה באחד שרכב על הסוס בשבת והביאוהו לבית דין וסקלוהו, וכי חייב היה, אלא שהיתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרים. שמעון בן שטח תלה שמונים נשים באשקלון, וכי חייבות הריגה ותליה היו, אלא שהיתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרות "וכל ישראל ישמעו וייראו"[1].

והנה בעניין מקור הדין הזה שיש כוח ביד בית דין לענוש שלא על פי התורה, רבו בזה הדעות בראשונים ונביא כאן חלק מהם.

א. במגילת תענית מובא המקור: "ובערת הרע מקרבך", ועל פסוק זה דרשו חז"ל בספרי דברים (פיסקה פ"ו ועוד): "בער עושה הרעות מישראל", ואמנם זהו רק כשהשעה צריכה לכך, ונראה שכך למדו כפסוק, שבכל מקרה שבו יווצר מצב שזקוקים בו ל"וכל ישראל ישמעו וייראו" אזי יש כוח ביד בית דין לקיים "ובערת הרע מקרבך". ובשל"ה הקדוש פרשת שופטים כתב: "ועל זה בא דרך רמז "ואתה תבער דם הנקי" כי לפעמים מבערים דם נקי, מכין ועונשין שלא כדין מפני צורך שעה", וזה קרוב לפסוק שהובא במגילת תענית.

ב. הרמב"ן על התורה בפירושו לפסוק (ויקרא כז, כט): "כל חרם אשר יחרם מן האדם לא יפדה מות יומת" כותב: "ולכך אני אומר כי מן הכתוב הזה יצא להם הדין הזה, שכל מלך בישראל או סנהדרין גדולה במעמד כל ישראל שיש להם רשות במשפטם... ואם יחרימו על דבר העובר עליו חייב מיתה". וכ"כ החת"מ-סופר (אורח-חיים סי' ר"ח) על דברי הרמב"ן שזהו המקור לדין מורד במלכות, ולכוח מלכות ובית-דין לעשות גזירות ותקנות אפילו נגד התורה, ויכולים להרוג על פי עד אחד[2] ועוד.

ג. הרשב"א בתשובותיו (חלק ו' סי' רנ"ד) כותב: "וגדולה מזו אמרו שבית דין מתנין לעקור דברי תורה וסמכו על מה שאמרה תורה "אשר יורוך", וכל שכן למיגדר מילתא". ובשל"ה הקדוש מבואר יותר, שכן כתב שם: "ועל פי זה יתבאר מאמר הכתוב "לא תסור ימין ושמאל", אפילו אומר לך על ימין שהוא שמאל ועל שמאל שהוא ימין", וזהו שלא כמשפט התורה" (ועיין עוד לקמן בדברי האברבנאל).

ד. תניא ביבמות צ: "ת"ש אליו תשמעון - אפילו אומר לך עבור על אחת מכל מצוות שבתורה כגון אליהו בהר הכרמל, הכול לפי שעה שמע לו... מיגדר מילתא שאני", ואף שפסוק זה מדבר בנביא[3] הנה בש"ס שם הובא מקרה זה בקשר לדין בית דין מתנין לעקור דבר מן התורה, ובאותו הקשר הובאה הברייתא שהובאה לעיל בשם ר"א בן יעקב לגבי כוח בית דין לענוש ולהכות שלא מן הדין, וכן איתא להדיא בשו"ת הרשב"א (ח"ה סי' רל"ח): "תמנה עם הזקנים בין להלקות בין לקוץ יד או רגל ואפילו להמיתו, ואף על פי שדיני התורה בטלו מן הסנהדרין, עוד לא בטלו לצורך השעה... ואמרו ביבמות... שבית דין מתנין לעקור דבר מן התורה לגדור דבר הצריך גדר וצורך שעה, דתניא אליו תשמעון וכו' ותניא א"ר אלעזר בן יעקב וכו'"[4].

עד עתה הצגנו מספר מקורות אפשריים לדין זה, ובטרם שנתייחס להבדלים שבין המקורות השונים, ברצוני להעלות שאלה לגבי מקור הסמכות של בית הדין. ובעניין זה מצאנו מחלוקת בראשונים, שכמובן יש לה השלכות על הפסוק שממנו לומדים ועל הלכות אחרות שנביא בהמשך דיוננו.

שיטת הר"ן:

הר"ן בדרשותיו (דרוש י"א) מציג את תפיסתו לגבי מערכת המשפט בישראל. וטוען שיש שני מסלולי שיפוט בעם:

1. שופטים ודיינים שדנים על פי דין תורה - משפט אלוקי - ועל זה נאמר: "ושפטו את העם משפט צדק", וזה לשונו: "שתכלית מינויים הוא כדי לשפוט את העם במשפט צדק אמיתי כעצמו ואין יכולתם עובר ביותר מזה".

2. מלך - "וכל אומה צריכה לזה ישוב מדיני - שכת הליסטים הסכימו ביניהם היושר - ומפני שסידור המדיני לא ישלם בזה לבדו (דיינים), השלים הא-ל תיקונו במצוות המלך[5]. ולכו צווה הש"י לצורך ישובו של עולם במינוי המלכות... להשלים תיקון סדר המדיני, וכל מה שהיה מצטרך לצורך השער".

ולדברי הר"ן ברייתת ר"א בן יעקב, עוסקת דווקא במקום שאין מלך, שאז גם לסנהדרין כוח של מלך[6], ומכוח זה יכולים הם לדון שלא כדין, ולדעתו המקור לכך מהפסוק שנאמר למשה "ויהי בישורון מלך" (דברים לג, ו), הנה שטרם היות מלך בישראל, קיבל משה סמכויות מלך. וכן מצינו ביהושע שנאמר לו: "כל אשר ימרה את פיך" (יהושע א, יח), שנתנו ליהושע כוח מלכות, אף על פי שלא היה מלך. ואם כי יוצא, לדעת הר"ן, שסמכות בית דין לדון שלא על פי התורה נובעת מכוח המלך, ובשבת בית הדין על כסא הדין, הרי הוא כמלך היושב על כסאו.

האברבנאל בפרשת שופטים הביא דברי הר"ן הנ"ל וחלק עליהם: "ואמנם הבחינה השנית מהמשפט שהוא בדין ולא כדין, לא לעבור על דברי תורה כי אם לפי שהשעה צריכה לכך, מסרו הקב"ה לדעת הרב הנזכר למלך, ולדעתי אינו כן, כי אם שהוא היה מסור לבית דין הגדול כמו שיתבאר", ובהמשך הפרשה, בפרשת "כי יפלא ממך" כתב: "שבית דין הגדול לא לבד שהיה בידו לבאר את דבר המשפט... אבל גם לשפוט שלא כדין, לא לעבור על דברי תורה, כי אם להוראת שעה... כי לא היה דבר כיד המלך שלא יוכלו הסנהדרין עשותו, ומזה שלא היה המלך הכרחי באומה הישראלית כאשר הוא בקרב בגויים ולא היה זה אליהם מיד המלך או בכוח המלכות כי אם מעצם אומנותם"[7].

היוצא מדברינו, דאיתא פלוגתא האם בית דין הדנים שלא על פי משפט התורה שואבים את כוחם מכוח המלך, או שזהו כוח עצמאי שניתן לשופטים לדון שלא על פי התורה. הנפקא מינה לכאורה בזה היא שאם הם פועלים מכוח המלך, ניתן לומר שזהו דווקא כשאין מלך, או כשנתן להם רשות, ועקרונית כשיש מלך, הרי זה מתפקידו לטפל בסידור המדיני. אך אם נאמר שזה כוח עצמאי שניתן להם "מעצם אומנותם", הרי שיכולים הם לדון גם בזמן שיש מלך, כי אין תפקידם קשור בו כלל.

הן אמת, דיש מקום לדון גם בדעת הר"ן, האם נוח זה שניתן לסנהדרין רק בזמן שאין מלך, האם בית הדין הפועלים לפיו, פועלים כסנהדרין או כמלך, האם ניתנו להם הסמכויות, ואז הם פועלים בצורה עצמאית?

מתוך דברי הר"ן עצמו נראה שהסנהדרין פועלים ממש כמלך, שהרי כתב: "שנתנו ליהושע כוח מלכות... השופט יכלול שני כוחות - כוח השופט וכוח המלך" (דרשות הר"ן שם), דהיינו בית דין יושבים על "כסא המלכות" ושופטים שלא כדין. אולם מדברי השל"ה נראה שזו סמכות עצמאית שניתנה לבית הדין, שאמנם יכולה להיות מופעלת רק כשאין מלך בישראל, אבל אחר שהם מקבלים את הסמכות הם פועלים מכוח עצמם וזה נובע מן המקור המיוחד שלו ללימוד כוח זה של בית דין: "לא תסור ימין ושמאל" שמדבר בבית דין, וכפי שככר הובא לעיל, ולפי זה יוצא שאף אם נאמר שהסנהדרין פועלים "מעצם אומנותם", עדיין אפשר שזהו דווקא כשאין מלך, כיוון שעיקר הסידור המדיני ניתן ביד המלך, ורק כשהוא לא נמצא ניתן הכוח לבית דין, ואמנם שלא כהר"ן, לא עובר כח זה דרך המלך, אלא ניתן לדיינים בסנהדרין.

והנה לכאורה יש מקום להביא ראיה שיש כוח ביד בית דין לדון גם בזמן שיש מלך ממעשה דשמעון בן שטח שהיה בימי ינאי המלך, אולם נראה שאין זו ראיה מוכרחת, דיש לברר האם לינאי היו כל דיני מלך, דייתכן שלאחר שהרג את חכמי ישראל (קידושין סו.) בטל ממנו כוח המלכות, ואף אם נאמר דהיה לו דין מלר מי יימר דשמעון בן שטח לא עשה זאת על פי ינאי, דבזה גם הר"ן מודה, וזה לשונו: "הסנהדרין לשפוט את העם במשפט צדק, לא לתיקון עניינים מיותר מזה, אם לא שיתן להם המלך כוחו".

והנה התוס' ביבמות צ:, תוך כדי דיון במעשה אליהו בהר הכרמל, הקשו: "ובאליהו למה לן משום דמוחזק (בנבואה) הא משמע דאפילו בלא נביא שרי נמי לבית דין לעבור משום מיגדר מילתא", ולכאורה, נראה לדייק מכאן שיש כח לבית-דין גם בזמן שיש מלך (דהרי אליהו בזמן מלך הוה), אכל מכאן אין ראיה כל כך, כיוון שאף הר"ן בתירוצו השני טוען שבדברים שבין אדם למקום. ניתנה רשות זו לבית דין ניתנה רשות לבית דין, ורק בדברים שבין אדם לחברו ניתנה הרשות למלך. ובזמן שאין מלך בלבד - עוברת הרשות לבית דין, שמקבלים כוח מלך, ומכוחו הם רשאים לענוש שלא כדין, וכדברי הר"ן כדרשותיו שם: "ואפשר עוד לומר שכל מה שנמשך למצוות התורה, בין שהוא כפי המשפט הצודק ובין שהוא לפי צורך השעה נמסר לבית דין, אבל מה שבין אדם לחברו, הצודק לבד נמסר לבית דין".

ואם כן יוצא שמדברי התוס' הנ"ל לא ניתן להביא ראיה לגבי כוח בית דין לענוש בזמן שיש מלך. והנה חילוק זה של הר"ן פשוט אמנם מסברא, דתפקיד מלך לעסוק בסידור המדיני, ולא מתמקד בדברים שבין אדם למקום, אך קשה קצת מה מקור דבריו? ונראה שלמד את שני הדברים משני מקורות שונים, דכוח בית דין לעקור דבר מן התורה לצורך שעה בדברים שבין אדם למקום נלמד מ"אליו תשמעון" כדברי הסוגיא ביבמות צ:, אבל דבר הקשור לבין אדם לחברו, על זה נאמר "ושפטו את העם משפט צדק" - דרק המשפט הצודק נמסר לבית דין, אך משפט שלא כדין ניתן למלך.

מי ראוי לדון שלא כדין

נראה שניתן לדון בבעיה זו, לאור מקור הדין, ולאור מקור סמכותם של הדיינים. מי שלמד מקור לדין זה מפרשת "כי יפלא" - לכאורה ברור שיש לו לסכור שסמכות זו ניתנה דווקא לבית הדין הגדול וכדברי האברבנאל שם, וכן מובא בנימוקי יוסף (סנהדרין טז. באילפס): "ואי קשיא לך והא קימא לן בית דין מכין וכו', יש לומר דהתם סנהדרי גדולה הוו ורב גוברייהו", ואמנם אם נלמד מ"ובערת הרע מקרבך" שם אפשר לומר שזאת פניה כללית לדיינים בכל אתר ואתר לבער עושי הרעות מישראל.

ועוד נראה, שאם נבין שבית דין פועלים כבית דין, ומכוח בית דין (מעצם אומנותם), ייתכן שיש מקום להגביל את הדבר לדיינים סמוכים או לבית דין הגדול דווקא, אך אם נבין שבית דין מקבלים כוח המלך, ופועלים כמלך היושב על כסאו, יתכן שנצריך אמנם הורמנותא דמלכא שכאותו מקום, אך לגבי רמז הדיינים, יתכן שנסתפק בכל דיין שקיבל הורמנות דמלכא, ללא קשר לרמתו האישית. אך ייתכן גם שבכל מקרה הסמכות ניתנה לדיינים סמוכים בלבד. ועוד ייתכן שעל פי דעת הר"ן נצריך שיהיו אלה דווקא מנהיגי הדור, וכמו שכתב לגבי משה ויהושע שקיבלו כוח מלך בטרם היות מלך בישראל, ויפתח בדורו כשמואל בדורו (אמנם כר"ן עצמו לא ברור שהוא סובר שדווקא מנהיגי הדור).

ועתה ניגש לדעות השונות בראשונים, וננסה להסבירם לאור האמור לעיל.

הגמרא בבבא קמא צו: "ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה, אזל כרב בהו כרבא, זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה, אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו זילו שומו שבתא דאשכח.. אמר ליה סוף סוף גזילה הוא וקא הדרא בעינא דתנן "כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה", א"ל לא אמינא לך כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי דאמר הונא חבריו עלאי אנא ושבור מלכא אחי בדינא האי איניש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה".

וברי"ף שם (לד. באילפס) הביא בקשר לכך את ברייתת ר"א בן יעקב דבית-דין מכין ועונשים שלא מן הדין, ובהגהות הב"ח שם (ונראה שזו הייתה גירסתו ברי"ף ועיין עליו ברא"ש פ"ט סי' ה' ובטור חושן-משפט סי' כ' בשם הרי"ף): "ודווקא גדול הדור כגון רב נחמן דחתנא דבי נשיאה הווה, וממונה לדון על פי הנשיא, או טובי העיר שהמחום רבים עליהם, אכל דייני דעלמא לא". ונראה שלרי"ף יש שני מסלולי שיפוט:

א. גדול הדור הממונה לדון על פי הנשיא[8].

ב. טובי העיר שהמחום רבים עליהם.

המסלול הראשון הנובע מדין בית דין מכין ועונשים שלא מן הדין, והצורך בקבלת רשות מריש גלותא הוא כדי שתהיה לו סמכות לדון שלא כדין[9], והמסלול השני - טובי העיר שהמחום רבים עליהם - והוא שמנהיגי העיר רשאים להעניש כפי ראות עיניהם, וזה מכוח דין מלך, וכדברי הראי"ה קוק ב"משפט כהן" סי' קמ"ד, דכשאין מלך בישראל עוברות סמכויותיו להנהגה שכאותו הזמן.

אבל הר"ן[10] כתב שאין רשאים לדון מדין "בית דין מכין ועונשין" אלא דיינים סמוכים, דיותר חמור הוא דין זה מעונש דין תורה, ולכן: "נראה שאלו הבית דין העונשים ענש מיתה למי שאינו מחוייב לה כדרך הסייג, ראוי שיהיו הבית דין מומחין וסמוכין כשמעון בן-שטח וחבריו", אבל במקרים שמצד דין המלכות ובדינינו גם כן חייב מיתה, יכולים הם לדון מכוח הרמנותא דמלכא[11], והנה לכאורה מתוך דברי הר"ן היה נראה לומר שדווקא בעונש מיתה הוא דבעינן סמוכים שהרי כתב: "שאלו הבית דין העונשים עונש מיתה וכו'", אך מתוך דבריו בדף כז., מתבאר שכוונתו היא על כל הפעלת דין "בית דין מכין" דכתב שם: "ותימה הוא דדין מכין ועונשין שלא מן התורה יותר חמור הוא ממה שהוא דין תורה", ואם כך ברור שסמכות זאת ביתנה בלעדית לבית דין סמוכים דוקא.

ואף הרשב"א בתשובותיו האריך לדון בעניין זה (ח"א סימן תקנ"א): "אבל ראוי לקנסו בממון לפי מה שיראה לדיין הממונה מן המלל... ואפילו לקנוס בגופו אם היה בית דין יפה משום מגדר מילתא כמו שאמר ביבמות וכו'", והאריך בתשובות אחרות[12] בעניין זה והצריך הורמנותא דמלכא, ולא ברור כל כך בדבריו אם הצורך בזה הוא מעיקר הדין, ובמקום קבלת הרשות מריש גלותא[13], או דהוי רק מפני יראת המלכות, דלא ידונו בניגוד לרצונם. ועוד, נראה כדבריו שיש הבדל בין סוגי הענשים, ברמת הדיינים הדרושה, שלעונש ממון די בדיין הממונה מן המלך, אך לקנס גוף, שם דרוש בית דין יפה, ואמנם בכל מקרה נראה מדבריו שאינו מצריך סמוכים, אלא שייתכן שהצורך בהרמנותא דמלכא הוא כדי שהדין יהיה מדין מלך ובאמת זה לא מגדר סמכויות בית דין, אלא דלא נראה להכניס זאת בדבריו, דהרי הוא מביא זאת בכל מקום מדין בית דין מכיו ועונשים וכו', ולכו נראה שסוכר כרי"ף, והצורר ברשות הוא כמו שכתבנו בדעת הרי"ף.

אמנם המהר"ח או"ז (בשו"ת סי' ק"פ) מצריך שיהיה לפחות בית דין חשוב, אך לא הזכיר את הצורך בהורמנותא דמלכא, דכתב שם: "ואם יעלה על לב איש לפלפל לפי שאין לנו עתה כי דינא דסורא, הא ליתא דיפתח בדורו כשמואל בדורו, וגם רגליים לדבר דהלכה כר"א בן יעקב דבית דין מכין וכו' ואפילו בזמן הזה", אך כדברי המהרי"ק (בשורש קפ"ד) נראה שיש דעה שסוברת שדי בבית דין של שלשה הדיוטות (הביא זאת שם כדעה החולקת על הרי"ף)[14].

ועתה נבוא לדעת הרמב"ם (הלכות ממרים פ"ב, ה"ד): "ויש לבית דין לעקור אף דברים אלו לפי שעה אף על פי שהוא קטן מן הראשונים שלא יהיא גזירות אלו חמורין מדברי תורה עצמה, שאף דברי תורה יש לכל בית דין לעקרו הוראת שעה... מכין ועונשין שלא כדין". הנה מתוך דבריו נראה דרשות זאת ניתנה לכל בית דין, ומשמע אף אם אינו סמוך, אולם לעניות דעתי נראה דיש מקום להסביר דברי הרמב"ם באופנים אחרים, דהנה דברי רמב"ם אלו מובאים בהלכות ממרים, וכאן מדבר בבית דין הגדול (ועיין שם כתחילת הפרק), ואם כן לכאורה אף הלכה זו מהווה המשך ישיר, ומה שכתב "וכל בית דין" כוונתו לכל בית דין גדול שיעמוד באחד מן הדורות, ואף אם לא נרצה להרחיק לכת, עדיין יש מקום לומר שסמוכים בעינן, דלא נקראים בית-דין אלא הסמוכים. ונראה לי להוכיח זאת מתוך דברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין:

א. פ"ה הי"ב: "מפני מה אין מועד בחוצה לארץ, לפי שצריך להעיד כן בפני בית דין ואין שם בית דין אלא הסמוכים בארץ".

ב. פ"ה הי"ח: "יחיד שהוא מומחה לרבים אף על פי שהוא דן דיני ממונות יחידי, אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין, ואפילו היה סמוך. אבל השלושה אף על פי שאינן סמוכים והרי הן הדיוטות ואין אני קורה בהם אלוהים, הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין..., כללו של דבר הרי הן לענין הודאות והלוואות וכיוצא כהן כבית דין הסמוך לכל הדברים" (הרי שרק מפני תקנת נעילת דלת שלא הצריכו מומחים בהודאות והלוואות, הוא דנקראו שלושה הדיוטות בית דין לעניין זה, אך לולא זאת לא היתה נחשבת ההודאה בפניהם, הודאה בבית דין).

וכן נראה מדבריו בהלכות סנהדרין שהרי כתב בפרק כ"ד הל' ד'-ה': "יש לבית דין להלקות", "וכן יש לבית דין להלקות", אך בהלכות ו'-ט' עובר לדבר על "וכן יש לדיין", וההבדל ברור, שכאשר מדובר על עונשי גוף ומיתה הנובעים מדין ביח דין מכין וכו' יש צורך בבית דין סמוכים דווקא, אך כשמדובר על הפקר בית דין הפקר, או על דינים שנלמדים ממקורות אחרים - שם יכול כל דיין לדון.

סוגי הענשים:

בקשר לשאלה זו, נראה גם מהבבלי בסנהדרין, וגם מהירושלמי בחגיגה שהובאו בהערה 1, שיש כוח ביד בית-דין אף להטיל עונש מוות, וכפי שמופיע שם במעשה שמעון בן-שטח, ובאותו שרכב על הסוס בשבת. אם כי מתוך דברי המגילת תענית, נראה שדעת ד"בית לוי" שאין בית-דין יכולים לענוש עונש מוות, והסמכות מצטמצמת לעונשי ממון ומלקות בלבד. אולם, נראה שדעה זו יחידאה היא, ולכאורה הדבר נראה כמוסכם שיכולים אף לענוש עונש מוות.

והנה יש לחקור, האם סמכות זו לענוש מיתה היא עבור כל עבירה, או שזה מוגבל לעבירות שהחיוב עליהם הוא מיתה, ואף שמדאוריתא אין איסור או שלא מולאו כל התנאים, חכמים יכולים לצורך הוראת שעה לענוש מיתה.

הנימוקי יוסף ביבמות (כח: באילפס) כותב בקשר לרוכב על הסוס בשבת: "וסקלוהו... כמחלל שבת גמור", ונראה מדבריו שעונש הסקילה שהוטל כאן הוא דווקא בגלל שעונשו של מחלל שבת הוא סקילה.

עוד נראה לדון בזה מצד שינויי הגירסאות בין המקומות השונים (עיין הערה 1), שכן כרוכב על הסוס וכן בעניין האיש שהטיח באשתו תחת התאנה, באחד גורסים הלקוהו ובשני סקלוהו, ולא ברור היכן. ובפלפולא חריפתא (סנהדרין פ"ו,א') נטה להכריע שמוטב לגרוס "סקלוהו" כשבת, ו"הלקוהו" בעריות וז"ל: "שכן שבת דינו בסקילה, ואילו עריות איכא מינייהו בסקילה, ומינייהו בשריפה ומינייהו כחנק ומינייהו כמלקות" משמע שסובר שבית-דין מענישים כפי העונש הכתוב בתורה לאותו סוג עבירה.

ונראה, שהדבר תלוי בהבנת פעולת בית-דין. האם בית-דין שיושבים לדין במקרה זה דנים כבית דין לכל דבר על פי כל הכללים, אלא שצורכי השעה מאלצים אותם להתייחס לעבירה מסוימת, כעבירה של תורה, ופוסקים את הדין ע"פ העונש הקבוע בתורה לאותה עבירה. או שהם יושבים כבי"ד אמנם, אך הכרעתם לגבי העונש לא חייבת להיות קשורה לחוקי התורה אלא לחומרת המעשה וצורך השעה.

אמנם מסנהדרין כז. בההוא עובדה דריש גלותא שאמר: "אי ודאי קטל נפשא - ליכהיוהו לעיניה", ולכאורה הרי אין עונשי איברים בתורה, נראה שאין להביא ראיה, דלכאורה ברור שעונש הקל מעונש התורה יכולים הם להטיל בשעה שהשעה צריכה לכך.

ולאותן שיטות שסמכות זו ניתנה רק לבית-הדין הגדול, מצאתי בנימוקי יוסף שסובר שההגבלה רק לבית-הדין הגדול, היא במקרה של ענישה בכל מה שענשה התורה, אכל במקצת ממה שחייבה תורה יכולים, כגון להכהות עיני מי שחייב מיתה רשאים הם. וניתן להסביר זאת על פי הגישה שהסמכות מצומצמת בגלל שכדי לענוש עונש מיתה צריך הרבה ישוב הדעת, ולכן אין סמכות זאת ניתנת לדיינים בזמן הזה. אך אם היינו מסבירים שהצורך בבית הדין הגדול הוא בגלל גזירת הכתוב שנלמדת מפרשת "כי יפלא" יקשה להבין מדוע יש אפשרות לענוש במקצת ממה שחייבה תורה. ולפי זה יובנו דברי הריב"ש בסי' רל"ט שגורס: "שמעתי שבית-דין בזמן הבית היו מכין ועונשין", ואם כן, אם רק בזמן הבית כיצד הוא מביא ראיה למקרה שבו הוא עוסק, אלא ודאי כפי שכתבנו שעונש המיתה מוגבל רק לזמן הבית, אבל במקצת ממה שחייבה תורה, יכולים גם בזמן הזה.

חלוקה נוספת בין סוגי הענשים כבר הובאה לעיל בשיטת הרשב"א שיש הבדל בין עונש ממון לבין עונש גוף בענין רמת בית-הדין (שו"ת הרשב"א ה"א סי ' תקנ"א).

רמת הבירור והוודאות הדרושה:

גרסינן בירושלמי (חגיגה פ"כ ה"כ): "שמעתי שעונשין שלא כהלכה ועונשין שלא כתורה. עד איכן ר' לעזר כי רבי יוסי אמר עד כדי זמזום, רבי יוסה אומר בעדים אבל לא בהתרייה",

נראה מכאן שיש מחלוקת בין ר' לעזר לר' יוסה בעניין הבירור הדרוש, דלר' יוסה אנו דורשים עדות מוחלטת, אלא שלא דורשים התראה, אך לר' אלעזר אף אם יש חשש שיכולים העדים להיית זוממים, אין בית הדין חוקריו אותן יפה כשהשעה צריכה לכך.

אמנם בבבלי לא מצאנו הגבלה כלשהי לדין זה, ואכן כראשונים אנחנו מוצאים שמסתפקים בדרישות מינימליות, וז"ל הטור (חו"מ סי' כ'): "ונראה שאפילו אין בדבר עדות גמורה שהיה מתחייב על פיהם בדין בשעה שהיו דנין דיני נפשות אלא שהיו רגליים לדבר וקלא דלא פסיק וכו'. וכן הביא בב"י בשם תשובות להרמב"ן סימן ר"מ: "שיוכלו ליסר ולענוש ממון לפי ראות עיניהם, ויש להם עדים קרובים או עד מפי עד וכיוצא בהם... שלא הצריכו עדים גמורים אלא בדיני תורה".

ונראה שגם מחלוקת זו תלויה בשאלה הכללית, עד כמה בית דין מוגבלים בשבתם על כסא-הדין לדון במסגרת הקריטריונים המקובלים של דיני תורה, או שבשעה שהם דנים שלא כדין, הוסרו כל המחיצות והמגבלות, ויכולים הם לדון על פי ראות עיניהם.

ואמנם ייקל יותר להבין את "הסרת המחיצות", אם נבין שהם פועלים מכוח מלך כדעת הר"ן בדרשותיו, אך אם זו סמכות שניתנה להם כבית-דין, יקשה. יותר להבין לאן נסתלקו כל מסגרות הדיון המקובלות בבית דין.

הוראות שעה - צמצום סמכות בית הדין: גרסינן בסנהדרין מו: ...ולא לעבור על דברי תורה אלא כדי לעשות סייג לתורה, ופירש רש"י: "ולא שיתכוונו לעכור על דברי תורה לבוד מליבם חיוב מיתה לשאינו חייב אלא מפני צורך השעה". אך יש שפירשו קטע זה בגמרא בצורה אחרת, שהכוונה שרשאים חכמים לענוש לא רק לעובר על דברי תורה אלא גם למי שעובר על סייג לתורה (ועיין בזה בשטמ"ק ב"ק צו: ד"ה כתב הרי"ף ז"ל) ולפי זה אין לנו כאן הגבלה של צורך השעה בברייתא זו, והמקור לכך מהסוגיא ביבמות צ: דאיתא התם...מיגדר מילתא שאני".

והנה, אנו נתקלים לכאורה במספר מקומות שבהם היתה תקנה קבועה של חכמים לענוש, ולאו דווקא לזמן מוגבל כגון דין מלקין על לא טובה השמועה, או דין כונסין לכיפה ודין קנאים פוגעים בו בסנהדרין פא: אלא דיתכן ששם הוא הלכה למשה מסיני כדברי רש"י שם. וכן איתא בסנהדרין נח: "רב הונא קץ ידא", ולכאורה הפשטות היא, שכך נהג רב הונא בצורה קבועה לקוץ את ידו של המגביה ידו על חברו, והנה אמנם בתוס' כתבו שיליף לה מקרא: ...וזרוע רמה תשבר: "שאני הכא דמועד ורגיל בכך היה להכות באגרוף דדיניה הוא בכך". אך ברש"י שם הבין שזהו מקרה חד פעמי: "מאדם אחד שהיה רגיל בכך כדאמר... בית דין היו מכין ועונשין שלא מן התורה לעשות סייג וגדר לדבר".

והנה נראה לכאורה לומר שכמקרים שבהם יש מעין תקנה עולמית, אם זה בדיני ממונות הרי זה מדין הפקר בית דין הפקר ולא מדין בית-דין מכין ועונשים, ולכן זה יכול להיות בגדר תקנה עולמית.

אם זה בעונשי גוף ומיתה הרי זה במקרים שיש בהם צורך שעה תמידי, כגון מלקין על לא טובה השמועה, שבכל מקרה שיש אדם ששמועתו רעה, יש צורך להלקותו כדי שיתקן דרכיו. אך הסבר זה לא יעמוד לנו אם נסביר את הצורך בהגבלת הסמכות של בית-דין להוראות שעה כדעת הר"ן בסנהדרין מו.: "שאין להם לחכמים לחייב מיתה על איסור של דבריהם כדרך תקנה עולמית, לפי שזה יהיה כמוסיף על דברי תורה", וא"כ ברור שלפי זה אין לקבוע בצורה קבועה עונש שאינו כתוב בתורה, דנראה כמוסיף על דברי תורה, אך נסביר את ההגבלה לצורך שעה של סמכויות בית-דין בכך שתפקידם הראשי של בתי הדין הוא לדור על פי תורה, ורק בגלל שלא יושלם התיקון המדיני בדיני התורה הוצרכנו למלך, שתפקידו לטפל בסידור המדיני, ולדאוג לשקט חברתי, הנה כשבאים בית-דין לדון שלא על פי התורה; אין זה עיקר תפקידם והם עוסקים בו רק במקרה שיש צורך בכך, אפשר לקבל את ההסבר שהצענו, שבמקרים שהצורך קיים בצור תמידית, יכולים הם לתקן עונש קבוע.

אולם נראה שיש דעות שאינן מגבילות את סמכות בית-הדיו להוראות שעה בלבד, כאותה דיעה שהבאנו לעיל בשיטה מקובצת פ"ק בשם ר' יהונתן שהסבירה את הסוגיא בסנהדרין בצורה אחרת, כי הנה מהסוגיא ביבמות ששם: "מיגדר מילתא שאני" אינה מגבילה את הסמכות מבחינת האפשרות לתקר לדורות, אלא מכחינת הצורר שיהיה מיגדר מילתא כשמענישים, ואם יש מקרה שבו שייך מיגדר מילתא תמידי א"כ יש להם רשות וכן נראה לכאורה מתוך הירושלמי שלא הגביל את הדבר כלל, וכך נראה גירסת הר"ח בסנהדרין מו.: שלא גרס "ולא לעבור על דברי תורה" אכל נראה שגם לשיטות אלה יש צורך בכך שיהיה סייג לתורה בדבר, דהיינו מיגדר מילתא.

ובעניין הגדרת "צורך השעה" ברור שאין הכוונה רק כשהדור פרוץ בעבירות ויש צורך בתיקון של כלל החברה, אלא אף במקרים שיש צורך בתיקון של אדם פרטי, זהו צורך שעה ורשאים בית הדין לקנוס ולענוש, וכדחזינן להדיא בסנהדרין נח. כמעשה דרב הונא, ובב"ק צו: במעשה דרב נחמן בההוא גזלנא עתיקא וכן נפסק להלכה בחושן-משפט סי' כ' ונסמ"ע ס"ק ג' ובש"ך ס"ק ב'.

ולסיום נעתיק דברי הרקנאטי שהובאו בבית-יוסף בסימן כ' בשם מדרש רות הנעלם:"אמר ר' יודן כל דיין שלא מחמיר מסתלק מן העולם קודם זמנו... דתנן בית-דין מכין ועונשין שלא מן התורה לעשות סייג לתורה או מפני שהזמן גורם, והדיין מסתלק עצמו מלהענישו... אותו דיין נתפש עליו ונסתלק עליו קודם זמנו" אך מצד שני יש לזכור היטב את דברי הרמב"ם: "ובכל יהיו מעשיו לשם שמיים, ואל יהא כבוד הבריות קל בעיניו שהרי דוחה לא תעשה של דבריהם, וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב המחזיקים בתורת אמת שיהא זהיר שלא יהרוס כבודם אלא להוסיף בכבוד המקום בלבד, שכל המבזה את התורה גופו מחולל על הבריות, והמכבד את התורה גופו מכובד על הבריות, ואין כבוד התורה אלא לעשות על-פי חוקיה ומשפטיה" (רמב"ם, סוף פרק כ"ד הלכות סנהדרין).