בענין תקנת משיכה לקוחות / חיים בלטר
בגמרא בבא מציעא מז: נאמר:
"אמר ר' יוחנן דבר תורה מעות קוננת. ומפני מה אמרו משיכה קונה? גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעליה... תנן ר' שמעון אומר כל שהכסף בידו, ידו על העליונה, מוכר הוא דמצי הדר ביה לוקח לא מצי הדר ביה... אלא לר' יוחנן מאי איכא בין ר' שמעון לרבנן? איכא ביניהו דרב חסדא, דאמר רב חסדא כדרר שתקנו משיכה במוכרין כך תקנו משיכה בלקוחות".
לפי שיטת ר' יוחנן שחכמים אמרו כסף אינו קונה ואפשר לחזור, ניתן להעלות לכאורה שלש אפשרויות בהבנת אופי תקנת חכמים:
1. חכמים עקרו לגמרי את הקנין, ואם כן אין שום קנין למוכר במעות או ללוקח בחפץ.
2. המקח עדיין קיים מצד המוכר, הקונה את המעות אלא שעקרנו את קנין הלוקח בחפץ.
3. גם אחרי התקנה עדיין קיים המקח בתוקפו אלא שנתנו חכמים זכות חזרה למוכר וללוקח.
ניתן לבחון את אופי תקנת חכמים לפי מחלוקת ר' שמעון וחכמים, ולפי כמה נפקא מינות לדינא.
א. שיטת ר' שמעון
תוס' בב"מ מ"ז: ד"ה "אי אמרת": "כי קאמר ר' שמעון מוכר חוזר בו בחד תרפא שעמד השער במקומו" מתוך לשון התוס' ברור שלר' שמעון מוכר יכול לחזור בו בכל מקרה אף על פי שעדיין לא נשתנה השער. לעומת זאת מרש"י ד"ה "אי אמרת" נראה אחרת: "אתא ר"ש למימד דיינו אם אמרינן חזרה במוכר, דמכי מוקמת להן ברשותיה לחזור בו אם הוקרו מסר נפשיה לאצולינהו". כלומר לרש"י ר' שמעון רק נתן רשות למוכר לחזור בו במקרה שכבר נשתנה השער והוקר המחיר, לעומת התוס' שסובר שלר' שמעון מוכר יכול לחזור בו בכל מקרה אף אם לא נשתנה השער.
מחלוקת רש"י ותומי תלויה בהבנת אופי תקנת משיכה לשיטת ר' שמעון. לפי שיטת התוס' שיכול המוכר לחזור בו כרצונו, יתכן שללוקח אין שום קנין בחפץ ועקרו את הקנין בחפץ לגמרי ונשאר רק קנין המוכר במעות. אולם אין זה הכרחי, יתכן ג"כ שכל המקח נשאר בעינו, אלא שלפי ר' שמעון נתנה זכות חזרה למוכר לחזור בכל מקרה אף אם נשתנה השער, לרש"י מוכרחים לזמר שעדיין יש ללוקח קנין בחפץ שאם לא כן יוכל המוכר לחזור בכל ענין. אלא פשוט שלרש"י גם לאחר תקנת חכמים קנין כסף נשאר בעינו, נתנו זכות למוכר לחזור בו במקרה שכבר הוקר המקח.
יתכן שעצם מחלוקת ר' שמעון וחכמים תלויה בהבנת תקנת משיכה: לר' שמעון ודאי לא עקרו את הקנין לגמרי ונשאר למוכר קנינו במעות, ולשיטתו או שעקרו את קנין הלוקח בחפץ או שנשאר הקנין בשלמותו, אלא שיש זבות למוכר לחזור בו. לחכמים עקרו את הקנין לגמרי משני הצדדים (סברה בדעת ר' שמעון מובאת בתומי ר"פ ד"ה "וז"ל תלמיד הר"פ").
ב. מעמד המעות לפני המשיכה
ניתן לבחון את טיב תקנת משיכה לפי מעמד המעות לפני משיכת החפץ.
בתוס' מג: סוף ד"ה "מאי איריא" מובאות שתי דעות האם יכול המוכר להשתמש במעות שקבל מהלוקח לפני משיכה,
יתכן ששתי דעות אלו תלויות בהבנת תקנת משיכה. לדעה האומרת שמותר למוכר להשתמש במעות שקבל יש לומר שעדיין קיים קנין המוכר במעות ורק נתנו ללוקח זכות לחזור בו. אך לפי השיטה שאסור למוכר להשתמש במעות, חכמים עקרו קנין כסף לגמרי ואין למוכר קנין במעות כלל.
הטור סימן קצ"ח (ס"ק י"ז) מביא בשם רב האי גאון שהיתר תשמיש הוא משום אומדנא "אע"פ שהנותן דמים על המקח אינם קונות לו, כתב רב אלפס משום רב האי, כיון שקיבלם המוכר כדי להשלים ללוקח הרי קבלם להוציא ולעשות בהם דרכיו ולהתחייב באחריותם, והוי ליה כהלואה גביה" וכן מפרש המחנה אפרים (הלכות מכירת קנין מעות סימו י"א) בשיטת הרי"ף שיכול להשתמש במעות משום דאדעתא דהכי נתנם לו. אבל מלשון התוס' הנ"ל משמע שהיתר השמוש אינו משום אומדנא אלא מגדרי ההלכה: "ועוד יש לומר דלר' יוחנן ולרב הונא דאית להן דבר תורה מעות קונות, לא הפקיעו כח שיש לו למוכר במעות שיכול להשתמש בהם כיון דקונות מן התורה והוי שואל עליהן ולא מצי אמר ליה נשרפו מעותיך בעליה" ואף כי לשיטת התנסי שאין למוכר היתר תשמיש במעות יתכן שעדיין קיים המקח, אלא חלק מתקנת חכמים הינה להשוות זכות המוכר ללוקח ומכיון שלא יכול הלוקח להשתמש בחפץ לא יכול המוכר להשתמש במעות.
רש"י מח: ד"ה "קאי באבל": "...אבל מעות לא קנו מדאורייתא [לר"ל] ונפקא מינה לענין איסורא כגון אם קידש בו את האשה לר' יוחנן הוו קידושין, דמדאוריתא קנייה ודידיה הוא, לריש לקיש לא הוו קידושין".
ר"ע איגר בחידושיו מסתפק בכוונת דברי רה"י "אם קידש בו את האשה" האם מדובר במוכר שקידש במעות אבל הלוקח שקידש בחפץ אין קידושיו תופסין לכולי עלמא, או האם גם תדובר בלוקח שקידש בחפץ שלר' יוחנן הוו קידושין, ספק זה חשוב מאוד בהבנת שיטת ר' יוחנן שבן להסבר הראשון אין לר' יוחנן קנין ללוקח בחפצו אבל עדין קיים קנין המוכר במעות.ואילו להסבר השני קיים עדיין לר' יוחנן קנין הלוקח בחפץ. ברור בשיטת רש"י שלר' יוחנן אין אפשרות שעקרו את קנין כסף לגמרי ושאין למוכר אפילו קנין במעות, אלא או שעקרו קנין הלוקח בחפץ או שהקנין עומד בתוקפו ורק נתנו לשני הצדדים זכות חזרה. [וצ"ע לשיטת האומרים שעקרו את הקנין לגמרי מאי נפקא בין ר' יוחנן לריש לקיש? ואדון בזה להלן].
ג. המצב אם נתאכל החפץ
שיטת בעל המאור בהשגותיו על הרי"ף שגם לשיטת רבנן אליביה ר' יוחנן אם נשרפו החטים נשרתן ללוקח ואין לו רשות לחזור בו.
הרמב"ן על אתר משיג עליו וסובר שאם החפץ נשרף, נשרף למוכר ואף אם אין החפץ בעין עדיין קיימת זכות הלוקח לחזור בו.
ניתן לדייק ברש"י מז: ד"ה "כר תקנו חכמים משיכה ללוקח" שסובר כשיטת בעל המאור "דכל שכן כי מוקמת לחזרה נמי ברשות לוקח, מסר נפשיה המוכר וטרח ומציל שאם יראה הלוקח דליקה באה יאמר חוזרני בי" משמע מלשונו שדווקא אם יראה שדליקה באה יוכל לחזור, אבל אם כבר נשרף אינו יכול לחזור. [כעיין באור זרוע בבא מציעא מז: ד"ה "והר"ן"] לפי זה ניחא מה שכתב רש"י בדף מו: ד"ה "גזירה שמא" - "יניחם לוקח בבית מוכר זמן מרובה ותפול דליקה בשכונת המוכר ולא יחוש לטרוח ולהציל, לפיכך העמידום ברשותו לחזור בו אם ירצה דכיון שאם יתייקרו, ברשותו יתייקרו, ויחזור בו מן המכר ויהא השכר שלו כי דידיה חשיב להו וטרח ומציל". לכאורה תמוה גם אליביה דהלכתא לא פירש רש"י כפשוטו, שלוקח יכול לחזור בו אחר השריפה, וזוהי הסיבה שיציל המוכר את החפץ. ומדוע האריך בטעמא דיתיקרו שזהו אליביה דר' שמעון?! אבל לפי מה שהסברנו לעיל מובן שלרש"י לא יכול הלוקח לחזור אחר שריפת החפץ.
ביסוד הבנת המחלוקת ניתן להעלות שלפי בעל המאור חכמים לא עקרו קנין מעות, אלא תקנו שיוכל לחזור ולבטל המקח (וצריך לבדוק מה טיב החזרה? האם המקח מתבטל מכאן והילך או אולי משעת חזרתו מתבטל המקח למפרע), ואם אין החפץ קיים בעולם וממילא אין על מה שתחול החזרה, לפי הרמב"ן חכמים עקרו את קנין כסף לגמרי והיות ובטל קנין הלוקח בחפץ ברור שגם אם המקח אינו בעין עדיין יכול לחזור בו. לשיטת בעל המאור חייבים אנו לומר כמו בהסברנו לעיל שחכמים לא עקרו את הקנין שאם לא כן אין שום סיבה מדוע הלוקח אינו יכול לחזור בו אף אם נשרף החפץ, אבל לפי הרמב"ן אין זה הכרחי שחכמים עקרו את הקנין לגמרי, ויתכן שהמקח עדיין קיים ואע"פ שנשרף החפץ עדייו יש זכות ללוקח לחזור בו, ואכן מתור לשון הרמב"ן גופא משמע שלא עקרו חכמים קנין כסף (רמב"ן מלחמות כח: באלפס): "וכדפרישית שלא אמרו שיחזור בו לוקח אלא להשוות מידותיהם". משמע שכל סיבת זכות הלוקח לחזור בו הינה להשוותו למוכר. ואם כן יתכן שאין הבדל עקרוני בין ר' שמעון לרבנן וכמו שלשיטת ר"ש לא עקרו קנין כסף לגמרי ורק נתנו זכות חזרה למוכר, כך לפי הרמב"ן נתנו זכות חזרה ללוקח ללא עקירת קנין כסף.
בגיטין נב: מובא לגבי קנין יתומים אשר יש להם מעלה של הקדש שאפשר לקנות רק בכסף, ולא במשיכה וכן יש להם מעלת הדיוט: "שלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש". דהיינו שניתן לחזור לאחר נתינת מעות. הגמרא שם מביאה דוגמא שנתנו יתומים כסף ולא משכן את החפץ. אם הוזל החפץ כדי ש"לא יהא כח הדיוט חמור מהקדש" ניתן לחזור אבל אם נתייקרו הגמרא אומרת שזה לא לטובתם להיות כדין הקדש שכסף קונה שיכול המוכר לומר להם נשרפו חטיך בעליה, בעל המאור מוכיח מכאן שלא ניתן לחזור אחר שנשרפו החטים שאם לא כן יכול היה לחזור בו ואז אין חשש שיתומים יפסידו בגלל שריפת החטים, כי היתומים יכולים לחזור בהם. אלא צריר לומר שאע"פ שיש ליתומים כח כמו להדיוט כח זה אינו קיים לאחר שריפת החטים. אבל באמת אין להביא ראיה מכאן היות ולפי שאר הראשונים (כמו הרי"ף) הסוברים שגם לאחר שנשרפו החטים יכול לחזור בו יתכן ויש הבדל עקרוני בין מקח וממכר רגיל לקנין יתומים. במקח וממכר רגיל עיקר תקנת חכמים הינה שעקרו את הקנין לגמרי, אבל ביתומים עקרונית כסף קונה ודינם כדין הקדש, אבל מאחר ויש דין צדדי כדברי הגמרא: "לא יהא כח הדיוט חמור מהקדש" שגם אם כסף בסיסית קונה יש זכות לחזור בו.
אמנם צריך עיון ברש"י גיטין נב: ד"ה "נשרפו חיטכם בעליה" ששם קשה לו מדוע אם יש ליתומים כח הדיוט לחזור בהם, עדין יכול לומר להם החטים - נשרפו חטיכם בעליה. אבל לפי מה שאמרנו לעיל שרש"י סובר כבעל המאור, אין שום קושי מהגמרא, והגמרא הינה ראיה לשיטתו! (עיין בחידושי חת"ם-סופר בגיטין שדן בזה.)
והנה לשיטת בעל המאור ישנה קושיה עצומה מן הגמרא בע"ז סג. הגמרא שם שואלת על הדיו שאם יאמר לזונה הבעלי לי בטלה זה שהטלה נחשב אתנן זונה "מאי הוי הא מתומר משיכה"? לפי בעל המאור מה השאלה "הא מחוסר משיכה"? הלא לשיטתו לפני תזרה עדין קיים הקנין ואם כן פשוט מדוע זה מהווה קנין (לא מצאתי קושיה זו בראשונים).
הרמב"ם בהלכות מכירה פרק ג' הלכה ה' פוסק כרי"ף שגם אם נשרפו החטים חייב המוכר לשלם ללוקח דמי החפץ. ניתן להבין כהסברנו לעיל, שלשיטתו חכמים אמרו שבכסף אין מקח כלל ורק במשיכה אפשר לקיים מקת. זה עולה יפה עם הרמב"ם בהלכות מעילה, פרק ו', הלכה י': "נטל פרוטה של הקדש... וקנה בה חפץ ולא משך אם מן העכו"ם מעל ואם מן ישראל לא מעל" משמע שאין דין מעילה משום שאף למוכר אין קנין במעות אחרי שחכמים תקנו משיכה. אך על זה קשה מהרמב"ם בהלכות תרומות, פרק ט', הלכה י': "יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקת הדמים אף על פי שעדיין לא משך הלוקח הרי זה אסור להאכילו תרומה שדין תורה מעות קונות...", הרי סובר שגם אתרי שתקנו משיכה יש שריד מקנין מעות וזה מותך את מה שהבאתי מהלכות מעילה והלכות מכירה שחכמים בטלו את קנין הדאורייתא לגמרי. (עיין במתנה אפרים הלכות קנין מעות סימן י"א.)
ניתן לתרץ את הרמב"ם בשני דרכים:
1. אבן האזל מחלק בין מעילה לשאר דברים, ומסביר שבמעילה אף אם עדיין קיים קנין כסף, אם קיימת אפשרות לחזור אינו עובר במעילה. איסור מעילה תלוי בהנאה מוחלטת, בשביל למעול צריכים זכות שלמה בלי שום מניעה. לפי דרך זו עקרונית הרמב"ם סובר שלא בטלו את קנין כסף, אלא נתנו זכות חזרה, ואם כן צריך לומר שלפי הרמב"ם בהלכות מכירה אף על פי שנשרף החפץ עדיין קיימת זכות לחזרה. זאת נגד בעל המאור הסובר שאם אין החפץ קיים אין על מה שתחול החזרה.
2. הרמב"ם חולק על בעל המאור באופן עקרוני וסובר שאין מקת בכלל ולפי זה צריך לומר שמשיכה מהוה תנאי עקרוני בקנין מעות ומיד שמשך תל הקנין. ולפי זה אתי שפיר מה שכתב הרמב"ם בהלכות תרומות שכן רק שם נתנו מעות אבל החפץ עומד לימשך, ואם כן אי אפשר להאכיל את הבהמה תרומה שמא ימשוך ויחול הקנין למפרע. וזהו חידוש הרמב"ם במה שאמר "יראה לי" שאע"פ שבנתינת מעות לבד אין שום קנין, אסור להאכילו תרומה מחשש שמא יתקיים התנאי של משיכה ויחול הקנין משעת מתן מעות.
על רקע זה ניתן להסביר גם את אלו הסוברים שחכמים בטלו את קנין הדאורייתא ואין מקח כלל, ובכל זאת יש נפקא מינא בין ר' יוחנן לריש לקיש, וזה במקרה שנתן מעות ואתר כר משך, לפי ר' יוחנן שמשיכה הינה תנאי בקנין כסף הקנין מל למפרע משעת נתינת מעות מה שאין כן לריש לקיש שאין בכלל חלות עד שימשוך.
ד. מחלוקת הרמ"א והשייך
הרמ"א בחושן משפט סימן קצ"ח סעיף ה' כותב שאף אתרי שאמרו חכמים שכסף אינו קונה: "אם התנו בהדיא דמעות יקנו, יקנו". הש"ך בס"ק י' חולק עליו ואומר שאי אפשר לדמות את הנדון שלנו למקרה בסימן ק"צ, שם כתב הבית יוסף שבמקום שקונין קרקע בשטר בלבד עדיין אפשר להתנות וקונה בכסף. במקרה שלנו טוען הש"ך, אין כסף קנין בכלל ולא מהני תנאי, אבל שם הכסף עדיין נחשב כקנין לגבי קרקע אלא במקום זה בכסף לא עמכא דעתא. יתכן ששאלה זו תלויה בשיטות הנ"ל, לפי אלו הסוברים שלא בטלו את קנין הדאורייתא, אפשר לדמות את המקדה שלנו למקרה בסימן ק"צ, בשני המקרים בסיסית כסף פועל בתור קנין ואם כן מהני תנאי לחזק אותו שלא יוכל לחזור בו. אולם לפי הסוברים שאין כלל מקת בכסף צודק הש"ך שאין דמיון לדינו של הב"י לפי שאין במטלטלין קנין כסף בכלל, ומה מועיל תנאי וסמיכות דעת ללא קנין לעומת קרקע שבה כל הבעיה הינה הסכמת שני הצדדים ולא עצם הקנין (עיין קצות ס"ק ג').
ה. בענין מי שפרע
בבבא בתרא פ"ג: נאמר: "אמר רב חסדא מכר לו שוה חמש בשש והוקר, ועמד על שמנה מי נתאנה? - לוקח, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר" משמע בגמרא שבמקרה של שתות פשוט שיכול לחזור בו. כל הראשונים מקשים מהבמרא בב"מ נא: שם רואים שנחלקו בכר תנאיה. רב האי גאון (מובא ברמב"ן בבבא בתרא) מפרש שכל הסוגיא היא רק לגבי מי שפרט, ובמקרה שם מדובר שנתן הלוקח מעות, ובאמת שניהם יכולים לחזור בהם. לשון הגמרא: "שאין מוכר יכול לחזור בו" היא לאו דווקא, והכוונה שאם לוקח חוזר אינו מקבל עליו מי שפרע, ואם מוכר חוזר הוא מקבל עליו מי שפרע. אם משכו, שניהם אינם יכולים לחזור. הרמב"ן שם השיג על פירושו: "שדין מעות כדין משיכה לענין מי שפרע, וקנה ומחזיר הונאה". מחלוקתם חשובה להבנת היקף דין מי שפרע. לפי רב האי גאון אף במקרה שמשיכה קונה מדרבנן, במקום קנין כסף מדאורייתא זה לא מחייב מי שפרע כשחוזר בו, אך לפי הרמב"ן בכל מקרה שמשיכה מועיל שלא יוכל לחזור בו, מקבלים מי שפרע אם חזר לאחר קנין כסף. יתכן שמחלוקתם תלויה בהבנת קנין כסף במישור דרבנן, שלפי רב האי גאון שלא מקשר מי שפרע לדין קנין כסף, ניתן להבין שאין תוקף כלל לנתינת מעות (לאחר התקנה), וא"ב קל להבין שמי שפרע זוהי תקנה חדשה וחכמים חכמים יכולים להחליט מתי יהיה מי שפרע ומתי לא. אך לפי הרמב"ן שבקנין כסף ללא משיכה תמיד יש מי שפרע, יש קשר הדוק בין נתינת מעות למי שפרע, ויתכן שסובר שגם לאחר התקנה כסף נחשב לקנין ובכל מקום שקונים בזה קיים מי שפרע. ניתן אולי אף להרחיק לכת ולומר שלפי הרמב"ן מי שפרע הינו שריד לקנין הדאורייתא ואז בכל מקום שהיה קנין דאורייתא יש מי שפרע.
קיימת מעלוקת בין הר"י מיגש (הובא בשטמ"ק ב"מ מז:) ובין הרמב"ן האם מקבל מי שפרע במקרה הפור מהמובא לעיל כשאין קנין דאורייתא. לר"י מיגש אפשר לקבל מי שפרע בם במקרים שמדאורייתא איז קנין. ניתן לומר שסובר כרי האי שחכמים עקרו קנין כסף לגכמרי ואין כלל קשר בין מי שפרע לנתינת מעות, ויש מקרים שתקנו ויש שלא תקנו. הרמב"ן, כנראה לשיטתיה סובר שיש קשר ישיר בין קנין מעות למי שפרע, היות ומי שפרע מהווה שריד לקנין שעדיין קיים לשיטתו. ניתן גם לומד שהר"י מיגש סובר שעדיין קיים הקנין מדאורייתא, אלא שיש מסלול נוסף של מי שפרע של תקנה מוסרית של חז"ל במקדים כרצונם.
במשנה בבבא מציעא עב: נאמד שלתייק לוקח רק מקבל כשער הזול אם ככה קבעו מראש אבל לפי ר' יהודה יכול לומר תן לי בשער הזול או תן לי מעותי. הגמרא שם בעד. מעמידה את מחלוקתם במי שפרע, אם במקרה שהוזל המחיר יכול לחזור ללא מי שפרע. יתכן שמחלוקתם תלויה בנזכר לעיל. לפי השיטות שעדיין קיים קנין כסף סביר להניח שמי שפרע שייר בכל מקרה שחוזרים מקנין, גם אם נשתנה המחיר. אבל אם נאמר שחכמים עקרו את הקנין לגמרי, ניתן לומר שמכיוון שלכסף אין תוקף, חכמים הוסיפו את דין מי שפרע במקרים שונים, אבל במקרה שנשתנה המחיר לא תקנו.