שליחות לדבר עבירה / הרצל הפטר
ברצוני לנתח את סוגיית אין שליחות לדבר עבירה. המאמר יעסוק בשאלות הבאות –
א. המקור להלכה. האם זה מצד הסברא של "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים", או האם זאת גזרת הכתוב היוצאת מהסוגיא בקידושין מב: - מג.
ב. מהו החסרון בשליחות לדבר עבירה.
ג. האם בכלל שייך שליחות במילי דעלמא (ז"א בדבר שאין כרוך בו איזשהו חלות, כגון שליחות לפתוח חלון וכדו').
א. מקור ההלכה
"השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, שולח ביד פיקח פיקח חייב, ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו, שאני התם דאין שליח לדבר עבירה דאמרינן דברי הרב ודבראי התלמיד דברי מי שומעין וכו'" (קידושין מב:).
להלן בגמרא (מ"ג.) מבואר שלמ"ד שאין שליח לדבר עבירה צריך לומר ששני כתובין הבאים כאחד אין מלמדים (שהגמ' אומרת שיש שליחות לדבר עבירה במעילה דיליף חטא חטא מתרומה, ושליחות יד לב"ה וטביחה ומכירה לב"ש) או אם שהי כתובים הבאים כאחד מלמדים אז יש מיעוט מיוחד משחוטי חוץ: "דם יחשב לאיש ההוא דם שפך" הוא ולא שליחו.
הואיל ומסקנת ההלכה של אין שליח לדבר עבירה יוצאת מלימודים עלינו לדון עד כמה צמודה ההלכה לסברה של דברי הרב וכו'.
עיין תוס' ד"ה "אמאי" (קידושין מ"ב:) שהבין שהיכא דלא שייך למימר "דברי הרב וכו' " אמרינן יש שליחות לד"ע. שהרי איתא בגמ' שם "... אין שליח לדבר עבירה דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין והדתנן שליח שלא עשה שליחותו שליח מעל, עשה שליחותו בעה"ב מעל, כי עשה שליחותו דבעה"ב מיהא מעל, אמאי? ניחא אין שליח לדבר עבירה וכו' ". מקשה התוס' "תימה הא ע"כ מיירי בשוגג דאי במזיד ליכא מעילה... א"כ יש שליחות לדבר עבירה דלא שייך למימר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כיוון שהוא שוגג וכו'". הרי מבואר דהיכא דליכא למימר סברת דברי הרב יש שליחות לדבר עבירה.
אולם עיין בריטב"א ד"ה שאני ע"א שכתב "שאני התם דאין שליחות לדבר עבירה דאמרינן דברי הרב וכו'" פירוש טעמא קאמרינן שהוא כן על הרוב מיהו דינא דאורייתא כדלקמן ואפילו היכא דליתא להאי טעמא כגון שהוא שוגג". הרי מבואר דבעיקרו אין שליחות לדבר עבירה הוי גזירת הכתוב ולא תלוי בטעמא של דברי הרב וכו'. אבל עיין בסוף דבריו שחוזר בו הריטב"א ואומר: "ותדע דאפילו בשוגג שייך האי טעמא (דדברי הרב וכו') דאנן אמרינן אלו ידע האי שליח דהקדש הוא (מדובר בענין מעילה) לא הוה ליה שליח כי דברי הרב שומעים וה"ל שליח בטעות ובטל שליחותו וחשוב כעושה בעצמו בשוגג כנ"ל".
ב. מהו החסרון בשליחות לדבר עבירה
ראשית צריכים אנו לבאר את הסברה של דברי הרב וכו'. וניתן להציע שתי אפשרויות:
א. זאת טענת המשלח שאומר שלא היה על השליח לשמוע בקולי שהרי דברי הרב וכו'. והכוונה שאין גמירות דעת מצד המשלח למנות את השליח, שהרי לא האמין בלב שלם שסוף סוף יעבור השני עבירה עבורו, וזה חסרון במינוי. כך יוצא מהגמרא בב"מ: איתא פלוגתא בגמרא שם מתי אין שליח לדבר עבירה. דעת רבינא היא שרק אומרים אין שליח לדבר עבירה היכא דשליח הוי בר חיובא והגמרא אומרת שלדעת רבינא במקרה של כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי גרושה יש שליחות לד"ע. שהרי הישראל לאו בר חיובא הוא.
אפשר להבין שהלכה זו של בר חיובא מבוסס כעל גמירות דעת של המשלח. ז"א דהיכא שהשליח עובר על עבירה אין גמירות דעת מצד המשלח ואין כאן שליחות כלל, אבל היכא שהשליח אינו עובר בעצמו, אז יש גמירות דעת של המשלח ושייך שלייות לדבר עבירה.
ועיין בשטמ"ק שם בשם תוס' שאנץ שהקשה וז"ל:
"ודבר תימה הוא בסברה זו דבשביל שבשליח בר חיובא הוא, כגון כהן שאמר לכהן לקדש לו אשה גרושה מפטר המשלח ואם היה השליח ישראל היה המשלח חייב?! דמאי נפקא לו מינה אם השליח הוא כהן או ישראל? וי"ל דכהן הוא מוזהר על גרושה ראוי להיזהר יותר מישראל וכשהשליח כהן סבר המשלח שלא ישמע לו השליח לקדש כדאמר בקידושין דברי הרב וכו'"
ע"ש.
הרי מבואר שלדעת הר"ש משאנץ בעיית דברי האב הוי בגמירות דעת השלח ואין מינוי וממילא אין שליחות לדבר עבירה כלל.
לפי דעה זו הקידושין לא צריכים לחול במקרה הנ"ל דמשום שאין שליחות כלל. ועיין בתוס' רא"ש בסוף ד"ה "מחייב שולחן" שכ"כ בפירוש. וכן הוא בכתוס' שלנו ע"א ד"ה "דאמר".
ב. אבל יש עוד דרך להבין את הסברה של דברי הרב וכו'. ניתן להסביר שהסברה באה לחייב את השליח העושה את העבירה ושאי אפשר ליחס עבירה של אדם אחד (השליח) לאדם שני (המשלח). שהרי השליח אינו יכול לטעון חטאתי בגלל שפלוני אמר לי לחטוא, שהרי היה לשליח לציית לדברי הרב. לפ"ז החסרון בדבר עבירה לא הוי מצד המינוי של המשלח כסברא הראשונה, אדרבא השליחות חלה רק שאין לפטור את השליח מהעונש וג"כ אין לחייב את המשלח עבור עבירה שלא עשה.
ועיין תוד"ה "דאמר" ותוס' רא"ש על אתר שבלשון ראשון הבינו שהקידושין חלין וההסבר הוא שכל עניין אין שליח לדבר עבירה הוי שאי אפשר ליחס את העבירה למשלח שהרי לא עשה שום מעשה.
על דרך זאת הבין הקצות (סי' קפ"ב) שהקשה לדעת שמאי הזקן שיש שליחות לדבר עבירה (קידושין מ"ג.), איך יתכן ליחס עבירה של השליח למשלח הרי המשלח לא עשה שום מעשה. זה דומה להלכה שאי אפשר למנות שליח לקיים מצוה שבגופו. כשם שממצוה י"צ שאני כגופי מניח את התפילין או יושב בסוכה וא"א להשיג את זה ע"י שליח, כך צריך להיות בנוגע לעבירה, שכדי שאני אענש יהיה צורך שאני בגופי עובר העבירה.
ישנה דרך נוספת להבין למה שליחות חלה ומדוע אין לחייב את המשלח.
אפשר להבין שכאשר עבירה נעשית נוצר חיוב "מרחף" שמוכרח לחול על מישהו, אבל הואיל ונעשתה רק עבירה אחת החיוב יחול על אדם אחד. וכאן יש ב' אפשרויות, און שהחיוב על השליח או על המשלח.
הואיל והשליח עשה את העבירה בפועל הוא הקולט את החיוב וממילא זה אינו יכול להקלט ע"י המשלח. באמת הסברא הזאת של חיוב "מרחף" הנוצר ע"י מעשה עבירה תלויה במחלוקת רש"י ותוס' רי"ד בקידושין מ"ב: איך להבין את המצב אילו היינו אומרים שיש שליחות לדבר עבירה. לדעת רש"י המשלח היה חייב והיינו פוטרים את השליח! לדעת התוס' רי"ד אף המשלח היה חייב אבל לא היינו פוטרים את השליח. יוצא מדעת רש"י שיש חיוב "מרחף" שאני חייב ליחס למישהו. וברגע שהמשלח חייב השליח פטור.
יש לציין שגישה זו שונה מגישת הקצות שאי אפשר ליחס את העבירה למשלח בכלל שהרי לא עשה שום מעשה.
תתכן עוד אפשרות להבין למה אין שליחות לדבר עבירה, על רקע הה"א של הריטב"א הנ"ל בקידושין לבסס אין שליחות לדבר עבירה על גזירת הכתוב. ז"א שכל הפרשה של שליחות חידוש הוא שחידשה תורה, והתורה לא חידשה שליחות במקום שיש עבירה.
עד כאן נדונו ד' אפשרויות למה אין שליח לדבר עבירה: -
א. אין גמירות דעת הדרוש למינוי.
ב. אי אפשר ליחס את העבירה למשלח.
ג. עקרונית אפשר ליחס את העבירה למשלח אבל יש חיוב "מרחף" שהשליח קולט ולכן המשלח אינו עובר.
ד. גזרת הכתוב שאין שליחות במקום עבירה.
ונ"מ ביניהם אם השליחות קיימת. לפי א' ו-ד' אין השליחות קיימת ולפי ב' ו-ג' השליחות קיימת.
תתכן עוד נ"מ בין הגישות הנ"ל.
מה יהיה אם העבירה שעליה עובר השליח היא לא אותה עבירה שהמשלח היה עובר אילו הוא בעצמו עשה את המעשה, אלא לפני עיוור לא תתן מכשול?
בעיה זאת מתעוררת בקשר למקרה של כהן שאמר לישראל לקדש לו אשה גרושה. הגמ' בב"מ י: אומרת שבמקרה זה הישראל לא מקרי בר חיובא ולכן יש שליחות לדבר עבירה. ונשאלת השאלה למה לא אהני לפני עיוור לאשוויה בר חיובא (ונגיד אין שליח לדבר עבירה?)
בזה יש מחלוקת בין הראשונים, תוס ד"ה "דאמר" אומר שאע"פ שהישראל עובר על לפני עור לא חשיב בר חיובא בהכי. והריטב"א בקידושין אומר שמיירי במקרה שהשליח אינו עובר אלפני עור כגון דלא הוי תרי עברי דנהרא. מתוך דבריו יוצא שלפני עור זה מחשב עבירה לומר שאין שליח לדבר עבירה. אם אנו אומרים שבמקרה שהשליח עובר אלפני עור עדיין יש שליחות אז אפשר להסביר שהחיסרון בדבר עבירה להסביר את החסרון בדבר עבירה בדרך השלישית הנ"ל שהואיל והשליח עושה העבירה א"א ליחס את זה למשלח אבל היכא שהשליח עובר אלפני עור, העבירה עבור המעשה (קידושי כהן לגרושה במקרה הזה) יכול להתייחס אל המשלח (כהן). ז"א שיש "חיוב מרחף" הנוצר ע"י מעשה העבירה והואיל והשליח אינו קולא אותו, המשלח קולט אותו.
אבל אם אני אומר כמו הריטב"א שבמקרה שהשליח עובר על לפני עור אין שליח לדבר עבירה אז ניתן להסביר בא' מב' דרכים –
א. אין גמירות דעת אף במקום שהשליח יעבור אלפני עור.
ב. זה גזירת הכתוב שאין שליחות במקום שיש עבירה (הריטב"א לשיטתו!).
ראינו שתי נפקא מינות בין האפשרויות להסביר למה אין שליח לדבר עבירה:
א. האם השליחות קיימת.
ב. האם לפני עור נחשב לעבירה כדי לומר שאין שליח לדבר עבירה.
ג. האם בכלל שיך שליחות במילי דעלמא
יש לתמוה על הגמרא בקידושין, מה כל הדיון האם יש שליחות לד"ע או לא? איך יתכן לומר שיש שליחות לדבר עבירה, הרי נראה פשוט שא"א למנות שליח לעשות סתם מעשה כגון סגירת דלת וכדומה. וגם קשה מאוד דעת שמאי הזקן שם שהאומר צא והרוג את הנפש המשלח חייב. הרי כל מושג שליחות לא צריך להיתפס במקרה כזה.
שיך למנות שליח במקרה שהמשלח הוא בעלים על המעשה, כמו גיטין וקידושין. וכן הוא בגמרא בכתובות ע"ד. : "תנאה דאפשר לקיומי ע"י שליח הווי תנאה. תנאה דלא אפשר לקיומי ע"י שליח לא הווי תנאה". ותוס' שם ד"ה "תנאי" מסבירים: "וי"ל דהיינו טעמא דהואיל והמעשה כל כך בידו שיכול לקיימו ע"י שליח סברה הוא שיהיה כמו כן בידו לשוויה ביה תנאה". ז"א שכדי למנות שליח צריך להיות בעלים על המעשה אבל במילי דעלמא אין "מעשה" בכלל שיחשב המשלח בעלים עליו. אין שום חלות שהמשלח צריך להחיל בסגירת דלת או רציחה. (ועיין שו"ת חת"ם סופר סימן ר"א שהוקשה לו קושיא זו ותירץ שעבירה חשיב חלות ולכן שייך שליחות).
נשאלת עוד שאלה. לכולי עלמא יש שליחות לדבר עבירה במעילה והמשנה במעילה דף כ"א אומרת "שלח ביד חרש שוטה וקטן אם עשו שליחותו בעה"ב מעל", יוצא לפי"ז שיש שליחות לדבר עבירה במעילה אפילו היכא שהשליח לאו בר שליחות הוא. וכן מקשה הגמרא שם ע"ש. ואיך יתכן שיש שליחות לדבר עבירה במקום שהשליח לאו בר שליחות הוא?
שאלה דומה נשאלת לדעת שמאי הזקן. הגמרא בקידושין מ"ג. מביאה ברייתא. "תני האומר לשלוחו צא והרוג את הנפש הוא חייב ושולחיו פטורים. שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב שנאמר "אותו הרגת בחרב בני עמון" (שמואל ב' פרק י"ב בנוגע לדוד ואוריה החיתי). ולכאורה קשה מאוד איזה מינוי שליחות היה כאן ע"י דוד, וכלום בני עמון בני שליחות נינהו? הרי דוד רק גרם למיתתו של אוריה ולא היה כאן שליחות.
ועוד קשה מהגמרא בב"מ י: שאומרת שיש שליחות לדבר עבירה בחצר משום דלאו בר חיובא הוא או דעביד בעל כורחו. והרי חצר אינו בר דעת ולכן אינו בר שליחות?
מכח הקושיות ממעילה וב"מ, הנתיבות בסימן קפ"ב סק"א מסיק שבשליחות לד"ע לא מדובר בפרשה של שליחות הנלמדת מתרומה אלא בפרשה חדשה של שליחות שאין בה את ההגבלות של בן דעת וכו'.
אך קשה לשיטתו שהרי מעילה נלמדת כפי שראינו בגזירה שווה חטא חטא מתרומה (וכן הקשה בהגהות אמרי ברוך על הנתיבות בשו"ע שם).
ונראה להציע עוד אפשרות בהבנת שליחות לדבר עבירה. שבאמת שליחות לד"ע לא הוי שליחות כלל אלא הלכה של גרם. ז"א שבשליחות יד, טביחה ומכירה ומעילה לכו"ע, ואף ביתר עבירות לשמאי הזקן, האיסור הוא לגרום לאיזשהו תוצאה של עבירה. אני לא מעוניין במעשה אלא בתוצאות המעשה, ולכן מי שגורם לתוצאות הוא חייב אף שלא עשה המעשה בעצמו. לדוגמה, ברצח ובשליחות יד מה שמפריע זה שלאחר מעשה העבירה יש לי אדם נרצח ופקדון גנוב. לא המעשה מעניין אותי אלא התוצאה, משא"כ בנוגע לחילול שבת, לדוגמא, מה שמעניין אותי זה מעשה העבירה ולא זה שכתוצאה מהעבירה נמצאת שבת מתחללת.
לפי זה ניתן לצמצם את דעת שמאי הזקן רק לתחומים שבהם מעניינת אותי התוצאה מהפעולה ולא הפעולה עצמה. וא"כ יהיה צורך לדון בכל עבירה לכשעצמה לקבוע אי שיך שליחות לדבר עבירה או לא לדעת שמאי הזקן (כן העיר לי הרב תבורי).
אך עדיין קשה לנו בעיית הלימוד חטא חטא מתרומה למעילה, שהרי שם לכאורה מדובר בשליחות ולא גרם. אבל דבר זה לא כל כך פשוט ובאמת נראה שבתרומה יש שני עניינים:
א. קריאת שם תרומה על פירות מסוימות.
ב. תיקון הכרי מטבל לחולין מתוקנים.
ויתכן דבעינן שליחות ממש רק לענין קריאת שם תרומה אבל כדי לתקן את הכרי לא צריך שליחות אלא גרם בעלמא. כך יוצא מדברי הרשב"א בנדרים ל"ו: הגמרא שם שואלת "איבעיא להו התורם משלו על של חבירו מצריך דעתו (של חבירו) או לא? מי אמרינן כיוון דזכות הוא לו לא צריך דעת או דלמא "צוה דיליה היא וניחא ליה למיעבדיה" הגמרא מסיקה שאין צריך דעתו משום דזכות הוא לו.
ומקשה הרשב"א הרי בתרומה יש צורך בשליחות וזכיה לאו מטעם שליחות הוא (כך הבנתו בזכיה) וא"כ איך אומרת הגמרא שא"צ דעתו? והרשב"א מחלק בין מקרה שאחד מפריש משל חבירו על של חבירו למקרה בנדרים שמפריש את שלו על של חבירו.
כנראה שהרשב"א סובר שיש ב' דברים בתרומה קריאת שם תרומה שצריך להיות ע"י בעלים או שלוחו, ותיקון הכרי שלא צריך להיות אלא זכיה מספיקה. אפשר לומר שלתקן את הכרי מספיק שהבעלים יגרום לתיקון וזכיה ממלא תפקיד זה.
ולכן הלימוד חטא חטא מתרומה למעילה הוי מהעניין של תיקון הכרי שזה ע"י גרם בעלמא ולא מהענין של קריאת שם תרומה שזה ע"י שליחות, ושליחות לא שייך לשליחות לדבר עבירה.