בענין ספק ממזר / אריה שרון

איתא בגמרא קידושין ע"ג:

"אלו הן שתוקי כל שמכיר וכו'... אמר רבא דבר תורה שתוקי כשר מאי טעמא רוב כשרין אצלה ומיעוט פסולין אצלה ואי אזלי אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש מאי אמרת דילמא אזלה איהי לגבייהו הוה ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והתורה אמרה לא יבוא ממזר, ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא. בקהל ודאי הוא דלא יבא הא בקהל ספק יבא ומה טעם אמרו שתוקי פסול גזירה שמא ישא אחותו מאביו, אלא מעתה שתוקי, שתוקית לא ישא שמא ישא אחותו מאביו כל כי הני מזנו ואזלי בת שתוקית לא ישא שמא ישא אחותו מאביו אלא לא שכיחא ה"נ לא שכיחא אלא מעלה עשו ביוחסין. ואמר רבא דבר תורה אסופי כשר... אלא לא שכיח ה"נ לא שכיח אלא מעלה עשו ביוחסין".

וכן במשנה ע"ד. כל האסורין לבא בקהל מותרין זה בזה לדעת ת"ק וכן במשנה בריש הפרק (אף גרים מואבים ועמונים שאסורים לבא בד"כ בקהל).

לדעת ר"י – רק גר וממזרת אסורים לבא זה בזה.

לדעת ר"א – ודאן בודאן מותרים. ודאן בספקן, וספיקן בספיקן, וספקן בודאן – אסורים.

ולעיניננו לדעת ת"ק – ממזר מותר לבוא בשתוקי ואע"ג שזה ודאי וזה ספק – לא חוששים שמא הספק כשר הוא. אך נשאלת השאלה, הרי הגמרא אומרת דבר תורה שתוקי כשר דהיינו שספק ממזר – כשר וא"כ איך ת"ק מתירים אותו בממזר שבד"כ אסור לו לבוא בקהל?

אלא משמע מכאן שלספק זה יש דין הדומה לגר (ואינו כישראל רגיל) בזה שקהל גרים אינו נקרא קהל, ולכן גר מותר גם בממזר וגם בישראל. וגם קהל ספק אינו קהל ולכן מותר לבוא גם בממזר וגם בישראל.

לדעת ר"א – ממזר בממזר או ממזר בנתינה – מותר. ממזר בשתוקי, או שתוקי בממזק וכן שתוקי בשתוקי – אסורים לבא זה בזה. וכן פוסק הרמב"ם בפרק ט"ו הלכות איסורי ביאה הלכה ל"ג. בהשואה למחלוקת של ר"א ות"ק לענין "מעלה עשו ביוחסין" – לדעת ר"א ות"ק באמת לכתחילה שניהם למדו מן הפסוקים שממזר ודאי לא יבא וספק יבא, בקהל ודאי לא יבא אך בקהל ספק יבא וזה מדין תורה, אך לגבי מעלה עשו ביוחסין נחלקו ר"א ות"ק. שלדת ר"א ספק ממזר אסור לו לבא בקהל בכלל וכן ספק בספק אסורין לבא זה בזה, [אך בגר מותר לו לבא כיוון שגר יכול לבא גם בממזר וגם בישראל] וכ"ז כיוון שלדעת ר"א אנחנו חוששים שמא הספק הוא באמת כשר או שמא הוא באמת ממזר וממילא הוא נפסל לבא בקהל, ולכן לדעת ר"א אסרנו ספק בספק, וממזר בספק.

אך לדעת ת"ק מה שנאסר "במעלה עשו ביוחסין" זה רק בספק ממזר שאסור לו לבא בקהל ודאי, אך ספק מותר בממזר כיוון שאנחנו לא חוששים וכ"ש ספק בספק שיהיה מותר. [וכן משמע ברש"י ע"ד, ד"ה כל האסורין לבא]

את דברי הגמרא שדין תורה שתוקי ואסופי מותרים, ניתן להסביר בשני אופנים:

א. אפשר לומד שכוונת הגמרא "בדבר תורה שתוקי כשר", שזוהי גזירת הכתוב שספק מותר ולא בגלל שיש לנו ספק מהו.

ב. מפני שיש לנו ספק איך להגדיר את האדם הזה, אז מספק הולכים לקולא.

וממילא ביאור "מעלה עשו ביוחסין" תלוי כיצד אנו מסבירים ש"דבר תורה כשר", אם נסביר באופן הראשון שזוהי גזרת הכתוב שספק מותר, ובאמת בדרך כלל ספק דאוריתא לחומרא, אלא שכאן יש לימוד מיוחד מהפסוקים שכשר ודאי הרי ש"במעלה עשו ביוחסין" אינו יכול לומר שחכמים באו ואסרו את מה שהתורה התירה בודאי. והינו שאין טעם לומר שחכמים חששו שמא ממזר הוא, שהרי אף אם הוא ממזר הרי התורה התירתו בודאי ומדוע נחוש לאוסרו? ולכן צריך להסביר שחכמים גזרו איסור חדש מדרבנן וזהו ספק ממזר שאסור מדרבנן בודאי ואותו ספק ממזר אינו דומה לממזר רגיל ואינו אסור מטעם החשש שמא הוא ממזר.

ולאופן השני ששתוקי כשר מדין ספק דאוריתא לקולא, דהיינו כיון שיש לנו ספק אם הוא ממזר אם לאו, מספק אנו הולכים לקולא ואומרים שהוא כשר. וממילא "מעלה עשו ביוחסין" היינו שבאו חכמים ואמרו שספק דאוריתא לחומרא וחוששים שמא הוא ממזר. ואם יקשה מדוע אמרו "מעלה עשו ביוחסין", היו צריכים לומר שחכמים החמירו שספק דאוריתא לחומרא, נאמר שחכמים לא היו מחמירים כאן, כיון שיש פסוק מיוחד לקולא, ולכן אמרה הגמרא "מעלה עשו ביוחסין" שאע"פ שכאן לא היו צריכים להחמיר "מעלה עשו ביוחסין" והחמירו.

בשתי האפשרויות בהסבר הגמרא לעיל נחלקו הרשב"א והרמב"ם.

בחידושי הרשב"א קידושין ע"ג, איתא שספק דאוריתא לחומרא מדאוריתא ומה שהתירה התורה כאן הוא מטעם הלימוד של ממזר ודאי וכו', ולכן צריך להסביר ש"מעלה עשו ביוחסין" הכונה שבאו חכמים ואמרו שיש לנו גזרה חדשה לאסור ספק ממזר בתורת ודאי. ולדעת הרמב"ם (בספר התשובות בהשמטות ח"ג עמוד 171) ספיקא דאוריתא מדאוריתא לקולא שהרי התירו בספק ממזר, אך באו חכמים ועשו מעלה ביוחסין ואמרו שספק דאוריתא לחומרא (וכן משמע בר"ן בקידושין בסוף פרק א'). בהמשך לאופן הראשון בהסבר הגמרא באים דברי האבני מילואים בסימן ד'.

הגמרא ביבמות ט"ז אומרת: "עובד כוכבים שקידש בזמן הזה חוששין לקידושין שמא מעשרת השבטים הוא". ומסביר רש"י ד"ה "מעשרת השבטים הוא": "שנשאו עובדות כוכבים. וקסבר עובדת כוכבים שילדה מישראל הוולד ממזר וחוששין לקידושי ממזר".

ומשמע מהגמרא שלא חוששים שמא שניהם היו מעשרת השבטים, אלא בודאי שאחד מהם הוא גוי. שואל תוס' ד"ה "עובדי כוכבים שקדש בזמן הזה" – אולי נייחס את הוולד אחריה כמו שמוכח מכמה מקומות וממילא הוולד לא יהיה ממזר אלא יהיה עכו"ם? ומתרץ התוס' שאותן משניות סוברות שעובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל הוולד כשר, וכאן רב אסי סובר כר"ע שאין קידושין תופסין בחייבי לאוין והוולד ממזר, וא"כ כאן הוולד ממזר.

והקשה האבני מילואים: איך אומר רב אסי בגמרא שעובד כוכבים שקידש בזמן הזה חוששין לקידושין, שאם רב אסי סובר כר"ע הנה אין קידושין תופסין בחייבי לאוין ואם נחוש שהוא (הגוי) ממזר, סוף סוף אין לחוש לקידושין? ומתרץ האבני מילואים תירוץ ראשון: שאפשר לחלק ולומר שרב אסי סבר כר"ע שגוי ועבד הבא על בת ישראל הוולד ממזר אלא סובר כר"ע שאין קידושין תופסין בחיבי לאוין. ומתרץ תרוץ שני לעיניננו שמה שלדעת ר"ע אין קידושין תופסין בחייבי לאוין היינו דווקא בממזר ודאי שהוא מחייבי לאוין, אך בספק ממזר שמותר מן התורה לבא בקהל ולא הוי חייבי לאוין וקידושין תופסין בו. וממילא נכרי שקידש דאינו ודאי ממזר אלא ספק, חוששין לקידושין ודבריו תמוהים. דהניחא אם היה לפנינו ספק ספק ממזר, ספק עכו"ם כלומר שלצד הראשון יש ספק ישראל ספק ממזר, אז אפשר להגדיר את כולו כספק ממזר, אך כאן חידש שאע"פ שיש לפנינו ספק ממזר, ספק עכו"ם שכל צד בפני עצמו היה מונעו מלקדש, בודאי מכל מקום בספק המצורף משניהם ביחד אני מגדיר אותו כספק ממזר וכ"ז שלדעתו ספק ממזר מותר לא משום ספק אלא גזירת הכתוב שספק מותר ואפילו תרי ספיקא דסתרו זה את זה נמי מותר [וממילא ודאי ששתוקי יהיה מותר בישראלית וממזרת ביחד].

עד כה עסקנו בשתוקי ואסופי שהם ספק ממזרים שדבר תורה כשרים, ו"מעלה עשו ביוחסין" – שפסולין. ישנם עוד סוגי ספק ממזרים שאינם לא שתוקי ולא אסופי שדינם תלוי ב"מעלה עשו ביוחסין" הטור בסימן ד' באבן העזר מביא מספר מקרים של ספק ממזר שאינם שתוקי ואסופי, כגון: יבמה שלא שהתה ג' חודשים לאחר מות בעלה ונתייבמה, ספק בן תשעה לראשון ספק בן שבעה לאחרון שהוולד כשר כיוון שלא משנה ממי נולד, אך הוולד השני ספק ממזר כיוון שאם נאמר שהראשון היה מן הבעל הראשון, הרי שלשני היה אסור לייבמה והיא עליו באיסור אשת אח, וממילא הוולד ספק ממזר.

והנה בנודע ביהודה סימן ז' הובאה שאלה לפניו לגבי פנויה שעוברה וילדה ולא ידענו ממי נתעברה ולא הספקנו לשאול אותה כיוון שמתה. נשאל מה דינו של הוולד האם הוא שתוקי ופסול או לא?

ומקשה הנודע ביהודה: ומה בכל הני דלית בהו משום אסופי שהגמרא מביאה את בע"ג: אכתי שתוקי הוא וא"כ גם כאן נגדירו כשתוקי? ומביא נפ"מ מה "ירויח" הולד אם נגדירו כשתוקי ולא כאסופי למקרה שנאסף אל ביתו, אם היתה באה אמו, ואם היינו דנים אותו כאסופי, לא היינו מכשירים אותו שהרי יצא לו שם של אסופי. אך אם דנים אותו כשתוקי היינו מכשירים אותו אילו היתה באה אימו והיתה אומרת שלכשר נבעלה. ומסיק שלא משמע לומר כן. ומתרץ לבסוף שבשתוקי אנו יודעים ומכירים את אמו, וא"כ ע"כ בזנות נתעברה וממילא כיון שיש כאן ריעותא לזנות לכן חששו חכמים לפוסלו ולעשותו ספק ממזר, אך באסופי שיכול להיות שהורתו ולידתו בכשרות (מאיש ואשתו) אין לחשוש לשום חשש ואפילו מעלה עשו ביוחסין, והרעותא שנולד בזנות שהרי אמו ואביו השליכוהו, אך אם יש בו סימן שלא השלכתו לשם מיתה גם משום שתוקי אין בו שאין כאן שום ריעותא.

והקשה מהגמרא בקידושין ע"ג, שיוצא מהגמרא שיש רוב לפסול באסופי מדרבנן, וא"כ איך אנו אומרים שדבר תורה אסופי כשר, ואפילו מעלה עשו ביוחסין לא צריכים שהרי יש רוב לפסול? ומתרץ הנודע ביהודה שבשתוקי אנחנו יודעים מי אמו וצריכים לדון גם על האם וממילא יש כאן קבוע וכל קבוע כמחצה על דמי. אך בתינוק שנמצא בשוק ואנו לא יודעים מי אמו, אנו דנין רק על התינוק ואם יש רוב כשרים ואפילו נאמר דאזלא איתו לגביהו ואז יש דין קבוע, מ"מ בתינוק זה שנמצא בשוק הוי ליה פירש, וכל דפריש מרובא פריש. וממילא מה שרבנן החמירו זה דוקא בפנויה שנמצאת כאן.

וא"כ לענין פסק הלכה אנחנו אומרים שגם בשתוקי אם לא נבדקה אמו כלל עד שמתה כגון שילדה במקום שאין ב"ד או שלא נזקקו בי"ד לשאול את פיה ממי נתעברה עד שמתה וממילא אנו לא דנים על האם ממי ובעלה ואנו דנים רק על הוולד והוא מקרי פירש ואין שום רגלים לדבר שפסול הוא שהרי גדלתו אמו ולא השליכתו א"כ אם רוב כשרים הולד כשר.

הפתחי תשובה (באבן העזר סימן ד' סעיף ל"א ס"ק מ"א) מביא את דברי הקהילות יעקב מליסא, שאם מתה האם, הוולד נידון כפירש. והוא מדמה את זה למקרה שבחצר אחת נמצא ביצה, ויש בה תרנגולות טריפות וכשירות, שהביצה כשירה מדין פירש. והקשה בפתחי תשובה הרי זה לא דומה, כיוון שבביצה לא נולד שום ספק במקום הקביעות שהרי ידוע איזו תרנגולת כשירה ואיזו טריפה והספק הוא רק על הביצה עצמה. מה שאין כן באשה שהלכה לבועל הרי נולד הספק במקום הקביעות על האשה והזרע שבתוכה וא"כ איך הנודע ביהודה מחלק בין האשה לעובר ואומר שמסתכלים על העובר מדין פירש? ובאמת הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה (פרק ט"ו הלכה י"ב) כותב: "ואם לא נבדקה אמו עד שמתה או שהיתה חרשת וכו'... הרי זה הילוד ספק ממזר".

וי"ל שהרמב"ם לשיטתו שספק ממזר מותר מטעם דס"ד לקולא אבל מדרבנן הוא לחומרא ולכן זה מקרה רגיל של שתוקי וממילא "מעלה עשו ביוחסין", ולכן הוולד ספק ממזר וכך מבין אותו המ"מ. ואילו דעת הנודע ביהודה כדעת הרשב"א ש"מעלה עשו ביוחסין" היא גזרה ודאית מיוחדת כשתוקי וכאן שהוולד אינו מוגדר כשתוקי כשר, כיוון ש"מעלה עשו ביוחסין" אינו מתייחס למצב כזה (דהיינו לספק שדומה לשתוקי ואינו שתוקי).

בענין נאמנות אשה איתא בשו"ע ס"י ב' סעיף כ"ו: "פנויה שנתעברה וילדה אם אינה לפנינו לבודקה או שהיא שוטה... ואפילו אם אומרת "של פלוני הוא" ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר אין זה אלא ספק ממזר". ומסביר הבית שמואל בס"ק ל"ט בדעת המ"מ וז"ל: "אין זה הולד אלא ספק ממזר משום שבלא דיבורה היה הולד ספק ממזר וכשר מדאוריתא לבוא בקהל, משום הכי נאמנת להכשיר שהרי מדאוריתא כשר. אך אם אומרת שהוא ממזר אינה נאמנת כי דווקא לאב נתנה התורה נאמנות לפסול את בניה ולכן "הוי כאלו לא אמרה כלום והוולד הוא ספק ממזר". ואומר הבית שמואל שאיתא בש"ס שאפילו ברוב פסולין אנחנו מכשירין את הולד על פיה. והקשה הבית שמואל: מדוע היא נאמנת להכשיר ברוב פסולין והרי בלא דיבורה הולד ממזר ואינה נאמנת להכשיר? אלא צ"ל שאפילו ברוב פסולין יש ספק שמא היא הלכה אליו, ואז יש כאן קבוע שהוא כמחצה על מחצה וממילא אפילו ברוב פסולין נאמר שהולד ספק ממזר וכשר מדאוריתא.

אך קשה לדברי המ"מ מדוע נאמנת להכשירו ואינה נאמנת לפוסלו, על אותו משקל שנאמנת להכשירו, שאלו היתה שותקת היה מותר בממזרת, אז גם כשהיא רוצה לפוסלו שממזר בא עליה – נאמין לה?!

ואולי אפשר להסביר שהמ"מ סובר כדברי הרשב"א וכדברי הנודע ביהודה, שרק בשתוקי עשו מעלה ביוחסין אבל סתם ספק ממזר הוא כשר בתורת ודאי, ולכן כיון שהולד ספק לפנינו ודינו שהוא כשר בודאי, ולא מחשש שמא הוא ממזר אלא אפילו הוא באמת ממזר, אין האם יכולה להוציאו מספק זה ולהפוך דינו לממזר ודאי שפסול.