המכשיר בה מכשיר בבתה / משה רבינוביץ

הגמ' בקידושין (ס"ו.) אומרת, שהיו אומרים על אמו של ינאי המלך שנשבית וממילא הוא יפסל לכהונה. לבסוף אומרת הגמ' "...ויבוקש הדבר ולא נמצא" והחזיקוה בחזקת כשרה. וממשיכה הגמ' ומבררת כיצד היה המעשה "...אילימא דבי תרי אמראי אשתבאי ובי תרי אמרי לא אשתבאי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני..." ומסביר רש"י "...ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא אחזקתה, ה"מ אי היא קמן והיתה באה לבי"ד להתירה אבל בנה זה הנדון אין לו חזקה דכשרות שהרי מעידים על תחילת לידתו בפסול" (תוס' רי"ד על אתר חולק וסובר שתרי ותרי זה ספיקא דאורייתא ולא שיך להעמדי אחזקתה אך אין זה נוגע לדיוננו, ואכמ"ל). ישנם מספר הבנות ברש"י ונחזור לכך בהמשך.

תוס' על אתר (ד"ה "מאי") מביאים את דברי רש"י ושואלים, "...מ"מ תיהני ליה חזקה דאימיה לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה (כתובות י"ג.)? ומתרצים שמעמידים אחזקה רק בדבר שהוא מדרבנן כגון תרומה, אבל ביוחסין שזה דאורייתא החמירו. בכדי להבין את דברי התוספ' יש לברר תחילה את יסוד המחלוקת בכתובות (יג').), האם המכשיר בה מכשיר בבתה אם לאו (בעיה זו מתקשרת כמובן לבעיה האם חזקת אדם אחד יכולה להועיל לאדם שני, ועוד נדון בכך בהמשך). המשנה שם אומרת: "ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה? איש פלוני וכהן הוא, ר"ג ור"א אומרים נאמנת ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיים אלא הרי זו בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה. היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו... ר"ג ור"א אומרים נאמנת ר' יהושע אומר לא מפיה אנו חיים..." ובגמ' שם "מאי מדברת? זעירי אמר נסתרה ורב אסי אמר נבעלה..." ואומרת הגמ' בשלמא לזעירי ברור למה צריכה המשנה לכתוב גם את המקרה של "ראוה מדברת" וגם את המקרה של "ראוה מעוברת". אלא לרב אסי למה לי תרתי? ומתרצת הגמ' "...חדא להכשיר בה וחדר להכשיר בבתה..." ובהמשך אומרת הגמ' שזה טוב רק למ"ד המכשיר בה מכשיר בבתה ורב אסי סבר כמותו, דהיינו שהמשנה מחדשת לי שחזקת האם מועילה גם לבת. בכל אופן רואים שיש בכך מחלוקת ונראה שהדבר תלוי בהבנת דין חזקה[1], יתכן להבין שכשאני אומר שהולכים בתר חזקה זה משום שהחזקה מבררת לי בצורה ודאית שכך הוא הדבר, מאידך ניתן להבין שזה לא מברר לי את הדבר, אלא שיש פה הכרעה דינית שהתורה אמרה שבמקרה כזה נלך בתר החזקה. (למרות שנשאר לי ספק). אם נאמר שחזקה זה בירור ודאי הרי שפשוט שנאמר שהמכשיר בה מכשיר בבתה שאם לא כן זה יהיה תרתי דסתרי. ועוד נראה שאם נבין כך לא שייר שחכמים יבואו ויחמירו לגבי הבת. אם נבין שחזקה זה הנהגה (דבר שסביר יותר) יתכן להבין אחת משתים. או שההכרעה לגבי האם מועילה גם לגבי הבת משום שאני דואה אותם כיחידה אחת וזו דעת "המכשיר בה מכשיר בבתה". או שאני דן לגבי כל אחד בנפרד וזה שהכרעתי בצורה מסוימת לגבי האם לא מחייב שאכריע כך גם לגבי הבת, וזו דעת "המכשיר בה פוסל בבתה." תוס' מבינים שגם למ"ד "המכשיר בה מכשיר בבתה" חזקה זה הנהגה ולכו יתכן לומר שחכמים אמרו שרק בדרבנן (בתרומה) נלך בתר החזקה אך ביוחסין שזה דאורייתא החמירו ולא הולכים בתר החזקה, והסוגיא אצלנו היא אליבא דכו"ע. וכך הם יאלצו להסביר גם את הסוגיא בכתובות (יג.). דבר נוסף הוא שלפי תוס' יוצא שגם במקרה שהאם עצמה היתה באה לפנינו היינו מחמירים לגביה במו שמחמירים לגבי הבת, והגמ' בכתובות זה לעניו תרומה ולא לענין יוחסין.

רש"י לעומת זאת אינו יכול לסבור כתוס' אצלנו, משום שהוא מבין שהסוגיא בכתובות מדברת לענין להנשא לכהונה, ("נאמנת - וכשרה לכהונה". רש"י שם). וא"כ החזקה מועילה גם בדין דאורייתא ואם אני אומר ש"המכשיר בה מכשיר בבתה" הרי שזה יועיל גם לבת, ולכן רש"י נאלץ להסביר שהסוגיא אצלנו היא אליבא דמ"ד "המכשיר בה פוסל בבתה". וכך באמת מבין הרמב"ן את שיטת רש"י בסוגיא.

אך ייתכן שמחלוקת רש"י ותוס' אצלנו היא הרבה יותר יסודית והיא שלפי רש"י לא שייך כאן כלל הדין של המכשיר בה מכשיר בבתה או פוסל בבתה. ואה"נ אם הייתי דן על האם הייתי מכשיר גם את הבן, (ינאי). אלא שכאן הבעיה היא שאני דן לגבי הבן והאם בכלל לא באה לבי"ד וא"כ לא שייך שנעמיד את הבן על חזקת האם שהרי לא דנתי פה כלל באם והספק שמתעורר לי הוא לא באם, שאז אם הייתי מעמיד אותה על חזקתה זה היה מועיל גם לגבי הבן, אלא הספק הוא על הבן ולבן אין חזקה. (וכל זה אם נבין שחזקה זה הנהגה אר אם נבין שזה בירור ודאי לא משנה לי שכעת הספק הוא בבן שהרי יש לי הכרעה במציאות שכך וכך היה. עיין שערי ישר שער ב' פרק ב').[2]

הגמ' בכתובות (כ"ו.-:, ובב"ב ל"ב.) דנה לגבי אחד שהוחזק לן באבוה שהוא כהן ויצא עליו קול שהוא בן גרושה או בן חלוצה ועל פי זה הורידו אותו מהכהונה, אחר כך בא עד אחד והעיד שהוא כהן כשר והחזירו אותו לכהונה על פיו, ואז באו שנים אחרים ואמרו שהוא בן גרושה ושוב הורידו אותו מכהונה ולאחר מכן בא עד נוסף שהעיד שהוא כהן כשר. ואומרת הגמ' שלכולי עלמא העד הזה מצטרף לעד הראשון וכל המחלוקת היא האם חוששים לזילותא דבית דינא, משמע שאילולא הבעיה של זילותא דבי דינא לכו"ע היו מחזירים אותו לכהונה. וא"כ רואים שבמקום שיש תרי ותרי סומכים על החזקה. וכמו שמסביר שם רש"י (ד"ה "ואנן") שמעמידין אותו "אחזקה קמייתא דאסקיניה ע"פ עד הראשון שהוא נאמן דהא אכתי אין עוררין דקול לאו עוררין הוא". ושואלים תוספי (ד"ה "אנן") הרי במקרה בקידושין רש"י אמר שלא מעמידים את הבן אחזקתו משום שהאם לא נמצאת וא"כ ה"ה כאן (שהרי האב לא נמצא)? אלא אומרים תוספי שמעמידין אותו פה על חזקת אביו וחזקת האב מועילה לבן אע"פ שהוא לא נמצא פה משום שזה נחשב שלבן עצמו יש חזקה.[3] ובזה הם למעשה לשיטתם בקידושין. ומוסיפין תוספ' שכל מה שמחזירים אותו לכהונה זה רק לענין תרומה אבל לא לענין יוחסין שזה דאורייתא. (וגם זה לשיטתם בקידושין ס"ו. ובכתובות יג'.)[4]

רש"י לשיטתו אינו יכול להסביר כתוספי, שהרי חזקת האב אינה יכולה להועיל לבן משום שהאב אינו נמצא פה בלל. ולבן הוא חייב להסביר שסומכים על חזקתו שלו שיש לו מהעד הראשון. ומה שהקשו תוספ' מקידושין אינו קשה כלל משום ששם מדובר שבאו תחילה העדים שאמרו שאמו נשבית וא"כ מעולם לא היתה לו חזקה משא"כ כאן שתחילה בא העד שהעיד שהוא כהן, דבר הנותן לו חזקה. (ועיין עוד בפנ"י בכתובות).

אך על עצם דינו של רש"י שמעמידין אותו על חזקת העד הראשון הקשה כבר הרמב"ן (מובא בר"ן יא. באלפס), "דכיון דחזקה זו מכח עדות היא באה לא עדיפא מעדות גופיה וכי אתו בי תרי ופסלי אין כאן חזקה כלל, דאטו אי אתו בי תרי ואמרי כהן הוא ואסקיניה ואתו בי תרי אתרתי ואמרי בן גדושה ובן חלוצה הוא מי נימא אוקי גברא בחזקת כהו הא ודאי לא דכיון דלא איתחזק אלא מפומיה דהני סהדיה לאו חזקה היא..." הר"ן שם רוצה לומר שלפי רש"י חזקת האב מצטרפת לעדות של העד ולבן זה מועיל, אך זה לא ברור בלל ואם באמת היתה זו סברת רש"י הרי שרש"י היה צריך לומר כדברי הרשב"ם בב"ב. (הובאו לעיל בהערה כ). ובהמשך ננסה לתת הסבר שונה ברש"י.

לאור הנאמר לעיל ברצוני לעבור לסוגיא בכתובות ע"ו. כדי להרחיב את הדיבור בענין של האם חזקה של אחד מועילה לשני. בעיה בה נתקלנו כבר במחלוקת של ה"מכשיר בה מכשיר בבתה".

המשנה שם (ע"ה.) אומרת "היו בה מומין ועודה בבית אביה האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין הללו ונסתחפה שדהו, נכנסה לרשות הבעל, הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומיו אלו..." הגמ' שם (בע"ב) מאריכה בהסבר המשנה אך לענינינו חשובים דברי רב אשי (ב-ע"ו.) "רישא מנה לאבא בידך וסיפא מנה לי בידך". ומסבירים רש"י ותוס' שבאמת המשנה היא אליבא דר"ג הסובר שחזקת הגוף עדיפה מחזקת ממון,[5] אלא שבסיפא הבעל צריך להביא ראיה (שהיה לה מום קודם האירוסין) משום שמעמידין אותה על חזקתה (שעד עכשיו לא היו לה מומין). אך ברישא מדובר שהאב רוצה לגבות את הכתובה (מהבעל שממאן כעת לקחתה). ולכן על האב להביא ראיה משום שחזקת הבת לא מועילה לאב. וקשה למה שלא תועיל חזקת הגוף של הבת גם לגבי האב הרי המכשיר בה מכשיר בבתה? (ולהעמיד את הגמ' כמ"ד שהמכשיר בה פוסל בבתה זה דחוק, ואפילו אם נעמיד כך יהיה קשה לפי תוס' בכתובות כ"ו: שמדבריהם משמע שבעיקר הדין כולם מודים אלא שביוחסין יש מי שפוסל בבתה משום שסובר שהחמירו משום זנות, עי"ש). ובאמת הרבה ראשונים חולקים על רש"י ותוס' וסוברים שחזקת הגוף של הבת מועילה לאב (וכמו שחזקת מקוה מועילה למי שטובל בה). ובמנה לאבא בידך הבעיה היא לא מצד חסרון חזקת הגוף אלא החסרון הוא בטענת ברי שלה[6] ואין מוציאין ממון בחזקת הגוף אלא בצירוף טענת ברי. (עיין שטמ"ק על אתר). בכל אופן יש להבין את שיטת רש"י ותוס'[7].

לכאורה ניתן להבין את שיטת רש"י לפי דברינו לעיל, (כמובן שזה דוקא לרש"י ולא לתוס' אלא אם נאמר שתוס' בכתובות הולכים בשיטת רש"י דבר שבהחלט יתכן.) שהרי לפי רש"י במקרה של ינאי המלך (בקידושין ס"ו.) אנחנו לא מעמידין את הבן על חזקת האם משום שהאם אינה לפנינו ואיננו דנים אלא בבן, ולבן אין חזקה. וא"כ ה"ה לכאן, שהרי פה כשהאבא טוען מנה לי בידך אנחנו דנים באב ולא בבת ולכן לא תועיל חזקת הגוף של הבת לאב. אלא שניתן לחלק בפשיטות שבמקרה של ינאי רש"י אמר שלא מסתמכים על חזקת האם (כשלא היתה לפנינו) משום ששם זו חזקה היסטורית שאינה נמצאת לפנינו, משא"כ כאן שלמרות שאני דן כעת באב בכל אופן חזקת הבת נמצאת פה לפנינו ואני לא יכול להתעלם ממנה ולמה שלא תועיל לאב? ניתן לומר שהיות והחזקה של הבת היא חזקה גרועה שהרי כעת המום לפנינו, הדין הוא שחזקה כזו שהיא אינה חזקה מוחלטת אינה יכולה לעבור למישהוא אחר. (וזאת למרות שהחזקה נמצאת לפנינו), דהיינו חזקה שהיא אינה הזקה גמורה יכולה להועיל לבעל החזקה אבל אין בכחה לעבור למישהוא אחד. (וזה לא כפנס לעיל בהערה 7 שהבין שבכל מקרה אין בעיה של העברת חזקה מאחד לשני אלא שפה הבעיה שלגבי האב מצטרפת רעותא וחזקה עם רעותא אינה מועילה. בעוד שלפי דברינו בדיוק ההפך גם חזקה עם רעותא יכולה להועיל אלא שהבעיה היא שהחזקה הזאת כלל לא מגיעה לאב). ולכאורה קשה שהרי בכתובות י"ג. "בראוה מדברת וראוה מעוברת" אנחנו רוצים לומר שהמכשיר בה מכשיר בבתה והרי יש פה רעותא שהיא מעוברת? אלא שיש לחלק בין סוגי הרעותות ורק במקום שיש רעותא מוחלטת כמו במומין סובר רש"י שהחזקה אינה עוברת למישהוא אתר, אבל במקרה של "ראוה מעוברת" אין רעותא מוחלטת משום שיתכן שנבעלה לכשר ולכן שם המכשיר בה מכשיר בבתה. ומקידושין (ס"ו.) ודאי לא קשה לדעת רש"י שהרי שם חזקת האם אינה לפנינו ולכן אין חזקתה מועילה לבן.

תוס' בכתובות (ע"ו.) יתכן שסוברים כרש"י, אך גם אם נאמר שתומי בכתובות סוברים כתוס' בקידושין שחזקת האם מהני לבת גם כשהאם לא נמצאת לפנינו יתכן שכאן (בכתובות) הם יודו לרש"י משום שפה יש לבת רעותא ולכן זה לא מועיל לאב. ואפילו אם נאמר שלתוס' גם חזקה עם רעותא עוברת (שהרי גם זה שהאם אינה לפנינו יכול להחשב כרעותא), בכל אופן ניתן לומר שכאן הם יודו שחזקת הבת לא מועילה לאב משום שהיא מתנגשת עם חזקת הממון של הבעל. (והחזקה שעוברת לבעל כוחה פוחת והיא אינה מספיקה בשביל להוציא מחזקת ממון).

זו דרך אתת אפשרית אך נראה להציע מהלך שונה בשיטת רש"י. הגמ' בקידושין (ע"ה.) אומרת שאם יש לפנינו ולד שהוא בדוקי דהיינו ספק, שואלים את אמו ואם אומרת לכשר נבעלתי היא נאמנת. שואלת הגמ' "...כמאן כר"ג (בכתובות י"ג) האמר שמואל חדא זימנא דתכן היתה מעוברת..." ומתרצת הגמ' שפה החידוש הוא שנאמנת אפילו אם רוב פסולים אצלה. הר"ן (שם ל: בדפי האלפס) אומר שבמקרה שרוב פסולים אצלה אם נאמנת או לא זה בעצם מחלוקת בין ר"ג לאבא שאול. ולפי ר"ג אינה נאמנת אלא כשדוב כשירים אצלה, ומוסיף הר"ן "וכתב הר"ם ז"ל בפרק ט"ו (מהל' איסורי ביאה) שאע"פ שהיא נאמנת להכשיר אינה נאמנת לפסול לומר ממזר הוא". ומעביר הר"ן "ומשמע דטעמא, דלהכשיר היינו טעמא דמהימנא משום דמדאורייתא נמי כשר דדבר תורה שתוקי כשר אבל לפסלו ולהתירו בממזרת לא..."[8] הבית-שמואל באבן העזר (סימן ד' פ"ק ל"ט) מביא את דברי הר"ן[9] ומקשה למה שלא תהיה נאמנת גם לפוסלו ונדחק שם ובעופו של דבר נשאר בצ"ע. בכל אופן משמע שהולך בשיטת הר"ן.[10] ויש להבין לפי דבריהם את הדין של המכשיר בה מכשיר בבתה. השב שמעתתא (שמעתא ב' פרקים ט"ו-י"ז) האריך לדון בשיטת הבית שמואל והגיעה למסקנה שלפי ר"ג כשהאשה טוענת לכשר נבעלתי נאמנת משום שיש לה טענת ברי, אלא שהטענת ברי מועילה רק לבעל דבר עצמו דהיינו לאמא ולא לולד. ולכן בכתובות (ע"ו.) הטענת ברי של הבת לא מועילה לאב. ולפי"ז מי שסובר שהמכשיר בה מכשיר בבתה הרי שהולד לא כשר בגלל טענת האם שהרי טענתה מועילה רק לעצמה, אלא מכיון שגם בלא עדותה הולד הזה הוא ספק ומותר מן התורה (ואפילו ברוב פסולים לפי הב"ש), לכן הוא כשר. (וממילא גם מובן מדוע אינה יכולה לפסול את הולד וזאת משום שטענתה לא מועלת כלום לגבי הולד.) והקשה השב שמעתתא על מה שאומרת הגמ' בכתובות (י"ג:) "...מאי טעמא דרבי אליעזר (שסובר המכשיר בה פוסל בבתה)? בשלמא איהי אית לה חזקה דכשרות בתה לית ליה חזקה דכשרות". מה אומרת הגמ' שאיהי אית לה חזקה שכשרות הדי מה שהאם נאמנת זה בגלל טענת הברי שלה ולא מדין החזקה וכן היה צריך לומר שהבת אינה כשרה משום שלה אין טענת ברי? ותירץ שם מה שתירץ בכדי להעמיד את שיטתו. ומלבד קושיא זו בכלל קשה הבנת השב שמעתתא, שהרי לפי דבריו יוצא שלא מתחשבים כלל בחזקה והדבר תמוה ביותך. לכן נראה להסביר הסבר אחר מדוע נאמנת האם להכשיר את הולד ולא לפוסלו. שבאמת במקרה שיש לפנינו אשה מעוברת הטוענת שנבעלה לכשר מה שאני מכשיר אותה זה לא ע"פ טענתה אלא בבלל שאני מעמיד אותה על חזקתה. אלא שחזקה זו מועילה רק לה ולא לבתה. אך ברבע שהיא טוענת לכשר נבעלתי ויש פה פסק של בית דין שהיא נאמנת (לפי ר"ג) הרי שזה משנה את אופי החזקה שיש לה, לחזקה כזו שיכולה לעבור למישהוא אחר וממילא החזקה עוברת לבת. דהיינו האם באמת אינה נאמנת לא להכשיר את הולד ולא לפוסלו. אבל כאשר היא מעידה שהולד כשר (דהיינו לכשר נבעלתי) היא נאמנת משום שזה מצטרף לחזקת כשרות שיש לה וכאשר מאמינים לדבריה, דבריה מקבלים תוקף של עדות ואו אין לנו שום ספק לגבי העובדות ולכן הולד כשר. אבל אם היא מעידה שהולד פסול (דהיינו לפסול נבעלתי) הדי שהעדות שלה סותרת את החזקה שיש לה וממילא דבריה לא מקבלים תוקף של עדות ואיו הם יכולים לקבוע דבר לגבי הולד. ולפי"ז גם לשון הגמ' מדויק היטב שר"א סובר שהמכשיר בה פוסל בבתה משום שלאמא יש חזקה דכשרות ולבת אין חזקה דכשרות. (והוא למעשה חולק על הנקודה שאתרי שהאמא טוענת לכשר נבעלתי אני אומר שחזקתה ממשיכה לבת). ולפי דברינו מובנת גם שיטת רש"י בכתובות (ע"ו.), שהרי שם כשהאבא בא ואומר מנה לי בידך אומנם חזקת הגוף של הבת קימת אך היא אינה מועלת לאב משום שכדי להועיל לאב צריך את טענת הבת וכל זמן שהבת לא טוענת כלום הרי שהחזקה יכולה להועיל רק לבת עצמה והיא אינה עוברת למישהוא אתר. וברור גם למה רש"י בקידושין (ס"ו.) ובכתובות (כ"ו.) סובר שחזקת האם או האב אינה יכולה להועיל לבת (או לבן) וזאת משום שגם שם חסרה טענתם וממילא החזקה יכולה להועיל רק להם עצמם ולא למישהוא אחר.

הסבר זה טוב רק בשיטת רש"י ותוס' בכתובות (ע"ו.) אם נבין שתוס' שם מודים לרש"י. אך אם נאמר שגם תוס' שם הם לשיטתם

בקידושין ובכתובות (כ"ו.) הרי שנצטרך לומר בדבריהם כמהלך הראשון שהסברנו לעיל.

לאור דברינו ניתן גם להבין את הרש"י בכתובות (כ"ו:) שמעמידין את הבן על חזקתו שיש לו מהעד הראשון. שהרי ברגע שבא העד הראשון

והעיד שהלז כהן כשר ובי"ד הכריעו על פיו, הוא למעשה נתן לו חזקה של כהן, (או אם נרצה העביר את חזקת הכהן של אביו אליו) כעת שבאים שני עדים כנגדו מה שהם יכולים להכחיש זה רק את פסק הבי"ד אבל לעקור את החזקה הם אינם יכולים שהרי שני עדים לא מועילים כנגד החזקה (וזאת משום שאני סובר שתרי ותרי זה רק ספיקא דרבנן אבל מדאורייתא אין ספק[11]. משמע שעדותם לא פוגעת בעצם החזקה, משום שאם היתה עדותם פוגעת בחזקה הרי שברגע שבאו שנים והעידו כנגד החזקה, החזקה היתה צריכה להעלם, ומה שייר לומר שכעת שבאים עוד שנים נעמיד אותו על חזקתו.), אלא שאני מוריד אותו מהכהונה כמו במקרה שהיה לי קול שהורדתי אותו מהכהונה, וכעת שבא עד נוסף הדי שלעניו זה הם תרי ותרי, אך לענין החזקה נשארת לי העדות של העד הראשון. וממילא נופלת קושית הרמב"ן (שהובאה לעיל) ואין הכי נמי לפי רש"י במקרה שיבואו שנים ויעידו שפלוני כהן ובי"ד יפסקו על פיהם ואח"כ יבואו שנים אחרים ויכחישו אותם הרי שהוא ישאר בחזקת כהן.

שיטת הרמב"ן

הגמ' בגיטין (ס"ד.) אומרת "...דאמר ר' יצחק האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם ומת שלוחו אסור בכל הנשים שבעולם..." ומסבירים תוס' שהוא אסור בכל הנשים משום שיש חשש ששלוחו קידש את אחת הקרובות של אותה שהוא רוצה לקדש עכשיו. אבל אשה שאין לה קרובות הוא יכול לקדש. והקשו תוס' א"כ יתומה קטנה תיאסר להנשא שמא אביה קיבל קידושין בשבילה? ותירצו שהכל קנס, דהיינו גם מה שזה ששלח שליח אינו יכול לקדש אשה שיש לה קרובות זה רק מטעם קנם ולכן אפילו אם יבואו עכשיו קרובותיה של אותה אשה ויאמרו לא נתקדשנו הוא לא יוכל לקדשה. ותוס' לשיטתם בקידושין (כ"ו.) ובכתובות (כו:) שחזקת האם מהני לבת גם כשהאס לא לפנינו. וא"כ כאן מעיקר הדין חזקת הפנויה שיש לכל אחת מהקרובות של אותה שרוצה לקדש צריכה להועיל לו, ומעיקר הדין באמת יכול לקדשה אלא שבאו חכמים וקנסו אותו. הרמב"ן (מובא בר"ן שם ל. באלפם) חולק על תוס' וסובר שהוא לא יכול לקדש אשה שיש לה קרובות לא מטעם קנס אלא משום שחזקת הקרובות שאינן לפנינו אינה מועלת לו. (אבל אם יבואו הקרובות לפנינו ויאמרו שלא נתקדשו ודאי מותר בה). ולכאורה קשה שהרי שיטת הרמב"ן בבל מקום (כולל בגמ' בכתובות ע"ו.), שחזקת האם מהני לבת גם כשהאם אינה לפנינו? אלא שנראה לחלק שלפי הרמב"ן חזקה של אחד מועילה לאחר גם כאשר בעל החזקה לא לפנינו, וגם במקרה בכתובות (ע"ו.) מה שיש לבת (שהיא בעלת החזקה) מום, לא מפריע לחזקה לעבור לאב. אלא שכאן בגיטין הבעיה היא שלמקדש דהיינו לזה שמקבל את החזקה יש גריעותא שהוא קדש איזה אשה ולא יודעים מי היא ולכן חזקת הפנויה של הקרובות אינה מועילה לו. בעוד שאת תוס' (ורש"י) לא מטרידה כלל הבעיה הזאת (שלמקבל החזקה יש גריעותא), אלא הבעיה שלהם היא איך החזקה עוברת מגוף אחדל גוף שני, כשבמקרים מסוימים עקב בעיות בגוף שיש לו את החזקה החזקה אינה יכולה לעבור לזולת (משום שלבעל החזקה אין מספיק כח להעביר את החזקה שלו למישהוא אחר באותם תנאים).