מעמד הולד בנכרי ועבד הבא על בת-ישראל / אברהם אורן
המשנה בקידושיו ס"ו: אומרת "...וכל מי שאין לה לא עליו ולא על אחרים קידושין הולד כמותה ואיזה זה זה ולד שפחה ונכרית".
הגמרא בדף סח: מבררת מנין שבנכרית לא תופסים קידושין ומניו שולדה כמותה ואומרת הגמ': "א"ר יוחנן משום ר"ש בן יוחאי דאמר קרא כי יסיר את בנך מאחרי בנך הבא מישראלית קרוי בנך ואין בנך הבא מן הנכרית קרוי בנך אלא בנה. אמר רבינא שמע מינה בן בתך הבא מן הנכרי קרוי בנך. גימא קסבר רבינא נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר נהי דכשר לא הוי ממזר לא הוי פסול מקרי".
בלימוד של ר' יוחנן "כי יסיר את בנך מאתרי" יש מחלוקת בין רש"י לתוס'.
רש"י ד"ה "כי יסיר" וד"ה "ואין בתר" מסביר שהלימוד הוא לגבי נכרי הנושא את ביתו של היהודי והוא יסיר את בנו כלומר את הנכד של היהודי הנקרא כאן "בנך".
בתוד"ה "בנך" מובאת דעת ר"ת החולק על רש"י וסובר שהלימוד הוא לגבי יהודי הנושא נכרית ו"כי יסיר" הכונה שהחותן הנכרי יסיר את חתנו היהודי, והיות והתורה הקפידה רק על החתן ולא טל בנו של החתן משמע שבנו נחשב נכרי, מה שאין כן לגבי יהודיה המתחתנת עם נכרי שאין חשש דוקא לגביה לעומת בניה ולבן משמע שהם יהיו יהודים כמותה.
לכאורה צריכים להבין מה היתה ההו"א של הגמרא שלפי רבינא נכרי הבא על בת ישראל הולד ממזר? ומה למסקנה?
רש"י ד"ה "לימא קסבר" מסביר שהיתה הו"א שהולד ממזר היות ורבינא אמר שבן של נכרי ויהודיה הולך אחר האם והרי זה מקרה שיש לה קידושיו על אתרים ואין לה עליו ועל זה המשנה בסו: אומרת בפרוש שהולד ממזר.
למסקנה, רש"י אומר שההוא אמינא נדחית היות ואומנם נולד בעבירה אך מה שנאמר במשנה שהולד ממזר זה דוקא כאשר גם לו יש על אחרות קידושין ואין לו עליה אך לגוי אין בכלל קידושין לכן הולד אינו ממזר. הדין הזה מופיע בגמרא ביבמות מה:
הגמ' ביבמות מה. מביאה מחלוקת לגבי נכרי ועבד הבא על בת ישראל האם הולד כשר או ממזר, ובדף מה: אומדת הגמרא ששניהם לא למדוה אלא מאשת אב. הפוסל סובר "מה אשת אב דלא תפסי בה קידושין הולד ממזר אף כל דלא תפסי בה קידושין הולד ממזר", והמכשיר סובר "מה אשת אב דלדידיה לא תפסי בה קידושין לאחריני תפסי בה קידושין לאפוקי נכרי ועבד דלא תפסי בהו קידושין כלל". אך עדיין לא ברור מדוע אם לא תופסים לו קידושין כלל הולד לא יהיה ממזר? הרשב"א בדף מה: ד"ה "הנין" מביא שיש מרבותיו המקשים שכ"מ שהולד צריך להיות ממזר אם לא תופסים לו קידושין כלל.
משמע שהם הבינו שמה שגורם את הממזרות זה אי תפיסת הקידושין ואם כן כאשר בכלל לא יכולים הקידושין לתפוס זה ודאי חמור יותר והולד צריך להיות ממזר. מתרץ הרשב"א שניתן לתלות באי תפיסת קידושיו רק במי שיש לו בדרך כלל קידושין, שהיות ובדרך כלל יש לו וכאן אין לו, משמע שזה משום החומרה של ערוה ולכן היא כאשת אב לגביו שאסורה משום ערוה אך בנכרי אי תפיסת הקידושין אינה נובעת מערוה אלא משום שאינו בר קידושין ואפילו בבת מינו ולכן הולד אינו ממזר.
רואים לפי הרשב"א שרק כאשר זו עבירה הנובעת מערוה הולד ממזר. ניתן להסביר שזו גם דעת רש"י במסקנת הגמרא בקידושין סח: (שהובאה לעיל).
לפי הסבר זה משמע שלכו"ע הולד הולך אחר האם משום הפסוק "כי יסיר את בנך", המחלוקת האם הולד כשר או ממזר היא האם בכל מעשה עבירה שבו אין תפיסת קידושין הולד ממזר או רק כאשד זה מעשה עבירה שנו אין תפיסת קידושין מצד ערוה. ואם כן כאשר יהודי בא על נכרית הולד יהיה נכרי גמור כי הולך אחר אימו. אך הגמרא ביבמות טז: אומרת: "אמר ר' יהודה אמר ר' אסי נכרי שקידש בזמן הזה חוששין לקידושין שמא מעשרת השבטים הוא".
מעביר רש"י על אתר ד"ה "מעשרת השבטים": "שנשאו נכריות וקסבר דנכרית שילדה מישראל הולד ממזר וחוששים לקידושי ממזר".
לכאורה זה תמוה מאד כי אם הולד ממזר וחוששים לקידושין, צריכים להסיק מזה שהוא יהודי וזה סותר פסוק מפורש של "כי יסיר את בנך" שממנו משמע שהולד נכרי כי הולך אחר אימו.
ואכן תוד"ה "עובד כוכבים" אומרים שזה תמוה היות ובכל מקום משמע שהולד אינו מתיחס אלא אחר אימו. ומתרצים תוס' שלא קשה כל כר כי המשניות האומרות שהולד מתיחס אחר אימו סוברות שנכרי הבא על בת ישראל הולד כשר וה"ה יהודי שבא על נכרית יהיה נכרי גמור, ור' אסי סובר כר"ע הסובר שולד נכרי ויהודיה הוא ממזר וה"ה ולד יהודי ונכרית (עכת"ד).
אך עדיין קשה כי לפי מי שסובר שהולד ממזר אמרנו שזה בגלל שמתיחס אחר אימו והיה מעשה עבירה ולפי זה ביהודי שבא על נכרית הולד צריך להיות נכרי גמור ולא ממזר.
ניתן אולי לישב על פי הגמרא ביבמות כג: המביאה את דברי ר' יוחנן הלומד מ"כי יסיר" וכן את דברי רבינא אלא שיש שנוי מהגמרא בקידושין טח: (שהובאה בתחילת המאמר). הגמ' ביבמות אומרת "לימא קסבר רבינא נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר"[1].
יש להבין מה היתה ההו"א כאן להגיד שהולד כשר אתר שאמר רבינא שולד נכרי ויהודיה הוא יהודי. ניתן להגיד שהגמרא כאן סוברת שממזרות אינו נובעת ממעשה עבירה של ההורים אלא מיחוס להורים האסורים אחד בשני ולכן היתה הו"א שהולד כשר כי רבינא אמר שהבן מתיחס רק אתר אימו ולא אחר אביו בגלל גזירת הכתוב.
את הסברה הזו אנו מוצאים בדברי ר' האי גאון המובאים ברשב"א ביבמות מה:
ר' האי גאון גורס שם גירסה אחרת שהמכשיר סובך "כאשת אב מה אשת אב שזרעו מיוחס אחריו הולד ממזר לאפוקי האי שאין זרעו מיוחס אחריו והולד כשר". יתכן שגם רש"י סובר סברא זו כי ביבמות מט: ד"ה "אי כרב" הוא מעביר שלפי רב הסובר שאין קידושין תופסים ביבמה מ"לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר - שלא תהיה בה הויה לזר" הולד ממזר רואים מכאן שלמרות שלא היה מעשה עבירה אלא רק אי תפיסת קידושין בכ"א הולד ממזר והטעם משום שהבן מתיחס אחר הורים שאין להם תפיסת קידושיו בגלל איסור ולכן הוא ממזר. ניתן על פי סברה זו להבין את הגמרא ביבמות טז.
תוס' רי"ד בטז: ד"ה "אר"י" אומר שמפני שנתערב הגוי עם בת ישראל עושה אותו ממזר ואם כן ניתן להגיד שמה שגורם לממזרות זה יחס פסול וזה מנותק מהשאלה האם יהודי או נכרי. זה כנראה גם מה שאמרו תוס' שלפי מי שסובר שנכרי הבא על בת ישראל הולד ממזר ה"ה יהודי שבא על נכרית. וניתן לדייק את זה בלשון התוס' כי בקושיא מקשה שמשמע שהולד מתייחס רק אחריה ולמסקנה אומר שמי שסובר שרק אחריה זה מי שסובר שנכרי הבא על בת ישראל הולד כשר, אך מי שסובר שהולד ממזר סובר שמתייחס גם אתריה וגם אחריו וזו המחלוקת בין מי שאומר שהולד כשר למי שאומר שהולד ממזר.
אך האבני מילואים סי' די סעיף יט' מקשה שכאשר יהודי בא על [וכרית אמנם הולד ממזר אך לגבי יהדותו הרי מתיחס לכו"ע אחר אימו ואם כן צריך להיות נכרי ממזר ומדוע הגמרא אומרת שחוששים לקידושיו? ניתן אולי לישב שבעצם האב מעביר יחוס לזרעו אלא שבדרך כלל היחוס שהאשה מעבירה מפקיע את היחוס של האב כאשר יש ביניהם סתירה ולכו הבן הולד אחר אימו. אך כאן היות והולד ממזר לכן אני אומר שהצד של יכולת לקדש לא הופקע ולכן חוששים לקידושין למרות שהוא נכרי כלומר לגבי קידושין נחשב כיהודי ולגבי שאר מצוות הוא נכרי גמור. זהו חידוש הזקוק עדיין להסבר מה המיוחד בקידושיו לעומת שאר מצוות?
נראה לפני כן מקום נוסף שבו קיים הבדל כזה אך לכיוון ההפוך.
בטור יורה דעה סי' רס"ח מובאת הלכה: "גר מעובד כוכבים שבא להתגייר אינו גר עד שימול ויטבול. היה נימול כתב ר"ת שאין לו תקנה אבל בניו נימולים ונכנעים בקהל דהא איגייר בטבילה וכבר חשוב להכשיר את זרעו אבל לא הוא".
ואומר שם הב"ח: "כלומר יש להם תקנה במילה ללא טבילה כיון דאביהם גר צדק הוא לכל דבריו אלא שאסור בישראלית אבל בניו נימולים ונכשרים בלא טבילה".
משמע לפי"ז שהוא יהיה חייב בכל המצוות אר לגבי קידושין אין קידושיו קידושין ולא ניתן להגיד שדק אסור בישראלית אך קידושיו קידושין. כי האיסור בישראלית נלמד מ"לא תתחתן בם" ומפסוק זה לומדת הגמרא בקידושין סח: שכלל לא תופסים קידושין.
ניתן לחלק בין הדברים ולהגיד שבשביל קיום מצוות צריך שאימו תהיה יהודיה או שיתגייר, אך לגבי קידושין זה תלוי בעובדה שנולד יהודי ולזה מספיק שאביו יהודי אם מתיחס במידה מסוימת אחר אביו. לכן לפי ר"ח כאשר מתגייר זה כאילו נולד מחדש כיהודי אך אם היה כבר נימול ואינו מבצע את שלב המילה לא נחשב שנולד יהודי כי בשביל זה צריך גם מילה ולכן אין קידושיו קידושין.
ראינו אם כן שלפי ר' אסי יהודי שבא על נכרית הולד מתייחס אתר אביו ואימו ולכן הוא ממזר, אך היות ואימו נכרית הוא נחשב נכרי לגבי כל המצוות אלא שלגבי תפיסת קידושין היות ומתיחס גם אחר אביו נחשב שנולד יהודי ולכן קידושיו קידושין.
אלא שכל זה נאמר כאמור רק לשיטת רי אסי הסובר שנכרי הבא על בת ישראל הולד ממזר וה"ה יהודי הבא על נכרית כמו שהסבירו תוס'. אך להלכה נפסק בשו"ע אה"ע סי' ד' סעיף הי שנכרי הבא על בת ישראל הולד כשר ולא ממזר וממילא לא תהיה נפ"מ למעשה בחילוק בין תפיסת קידושין לשאר מצוות.
ניתן היה לכאורה לקבל את העיקרון של תוס' שממזר נקבע על פי יחוס פסול אך לחלוק עליו בהשואה בין נכרי הבא על יהודיה ליהודי הבא על נוכרית ולהגיד שבנכרי הבא על יהודיה הולד כשר היות ואין מתיחס אחר אביו והפקירו את זרעו של נכרי, אר ביהודי הבא על נכרית היות ולא הפקירו את זרעו של היהודי הולד יהיה ממזר. אך גם הלכה זו לא התקבלה.
ברמב"ם בפט"ו מהלכות איסורי ביאה הלכה די פוסק שהולד נכרי גמור ביהודי הבא על נכרית וגם בשו"ע אה"ע סי' ח' סעיף ה' נפסק שהולד נכרי גמור. ניתן אולי בכל אופן לישם את החילוק הזה במקרה מסוים:
הרמב"ם בפ"ב הלכות ע"ז הלכה ה' פוסק ש"ישראל שעבד ע"ז הוא כגוי לכל דבריו.... וכן האפיקורסים מישראל אינם כישראל לדבר מן הדברים וכו'".
לעומת זאת בפ"ד הלכות אישות הלכה ט"ו פוסק ש"ישראל מומר שקידש אע"פ שהוא עובד עכו"ם ברצונו הרי אלו קידושין גמורים וצריכה גט הימנו".
והרי הדברים לכאורה סותרים. ניתן ליישב עפ"י העיקרון שאמרנו שבאמת הוא גוי גמור לכל דבריו חוץ מאשר לענין תפיסת קידושין משום שנולד יהודי וזה לא יכול לפקוע ממנו. וכן מובא בשו"ת הרמ"א סי' סב' בשם היראים שמה שנאמר בסנהדרין (מד.) "אף על פי שחטא ישראל הוא", זה דוקא לענין דברים שלא כתוב בהם אחוה כגון לענין גיטין וקידושין כמו שמובא כיבמות שנכרי שקידש בזמן הזה חוששין לקידושיו שמא מעשרת השבטים הוא.
ובשו"ת מהר"י ב' רב סי' לט' מביא מחלוקת לגבי האנוסים הראשונים שנטמעו בין הגויים שחכמי ספרד אומרים שהם כגויים גמורים לכל דבריהם היות וודאי כיון שנטמעו עם הגויים נתחתנו עם גויות ולכן הילדים גויים. אך בתשובות יכין ובועז ח"א סי' ע"ה אומר שמומרים הם כיהודים לגבי קידושין ובנים אשר יולדו להם ג"כ כר הוא דינם. ואומר המהר"י בי רב שדוקא לענין עריות דינם כישראל, אבל לענין שאר דברים הרי הם כגויים גמורים לכל דבריהם. ואומר שכך משמע בכמה מקומות שאתרו ישראל עובד ע"ז הרי הוא כגוי גמור לכל דבריו, ולא הוציאו שיש להם שום יחס עם ישראל אלא לגבי גיטין וקידושין.
הוא מביא בהמשך דעה שאין קידושיהם קידושין כלל אר דעתו היא שהם יהודים אך ורק לענין תפיסת קידושין.
סיכום
מהסוגיא בקידושין סח: משמע שיצירת ממזרות תלויה במעשה עבירה של ההורים.
לעומת זאת מהסוגיא ביבמות כב. משמע שיצירת ממזרות תלויה ביחוס להורים שאין ביניהם תפיסת קידושין.
לפי הסבר זה המחלוקת בין מי שסובר שנכרי הבא על יהודיה הולד כשר למי שסובר שהולד ממזר היא שמאן דאמר כשר סובר שהולד מתיחס רק אחר אימו ואילו מאן דאמר ממזר סובר שמתיחס אחר שניהם, ולפי זה קביעת ממזרות וקביעת יהדות תלויים בגורמים שונים. יהודי הוא אדם שאימו היא יהודיה או נכרי שהתגייר כהלכה ואילו ממזר הוא אדם המתייחס אחר הורים שאין ביניהם קידושין, ואכ' יתכן מצב שאדם יהיה גוי ממזר אם אימו נכרית ואביו יהודי אלא שעדיין קידושיו קידושין היות ונחשב שנולד יהודי במידה מסוימת כי מתיחס אחר אביו וזה מספיק לענין תפיסת קידושין.
גם למסקנה שאנו סוברים שנכרי הבא על בת ישראל הולד כשר ויהודי הבא על נכרית הולד נכרי גמור כי תמיד מתיחס רק אתר אימו כאשר נכרי מעורב, יש נפ"מ בחילוק בין תפיסת קידושין לשאר מצוות לפי המהר"י בי רב לגבי מומר שקידושיו קידושין היות ונולד יהודי אך לגבי מצוות נחשב כנכרי גמור. כי תפיסת קידושיו תלויה בשעת הלידה האם נחשב אז יהודי ואילו חיוב במצוות תלוי במצב הנוכחי שבו האדם נמצא, וזה גורם הנתון לשינויים לפי החלטת האדם.