יאוש בגזילה ושינוי רשות / חיים בלטר
הגמרא בב"ק (סו) שואלת:
"...יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דחיתי לידיה קני ליה האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה, אלמא קני. או דלמא לא דמיא לאבידה. אבידה הוא דכי אחאי לידי בהיתרא אתיא אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא, דאמור רבנן נילני מפני תקנת השבים".
הגמרא (שם) מנסה ללמוד דין יאוש בגזילה על רקע דין יאוש באבידה. ולכאורה הדבר תמוה מאד, דהא איתא בבבא מציעא (כא:) שלכ"ע אם נוטל אבידה שיש בה סימנים לפני יאוש אומרים שב"אסורא אתא לידיה" ולא קנה ביאוש - משמע שיאוש לא קני כל ההכא דבאסורא אתא לידיה. וא"כ איך הגמרא בבבא קמא יכולה להעלות על הדעת שגזילה קונה ביאוש מכל וכל ויהא עדיף מאבידה, הרי בגזילה ודאי בא לידו באסורא?
כדי להבין גופה של האיבעיא נצטרך לדון בשתי שאלות יסוד:
א. מה היסוד הרעיוני של דין יאוש באבידה?
ב. הגדרת הביטוי ב"אסורא אתא לידיה" באבידה.
א. מקור מושג יאוש באבידה
הירושלמי בבבא מציעא פ"ב ה"א שואל - " מנין ליאוש בעלים מן התורה? ר' יוחנן משם ר"ש בן יהוצדק "כן תעשה לחמורו" (דברים כב) את שאבוד לו ומצוי לך את חייב להכריז ואת שאינו אבוד לו ומצוי לך אין את חייב להכריז, יצא יאוש בעלים שאבוד ממנו ומכל אדם". ומסביר הפני משה במקרה שהאבידה מצויה לאחרים מסתמא הבעלים לא התייאשו וחייב להכריז, אבל במקרה שאינה מצויה גם לאחרים כגון ששטף נהר, מסתמא הבעלים נתייאשו ואין חייב להכריז.
בניגוד להירושלמי הבבלי אינו מחפש מקור ליאוש ומבין זאת כדבר פשוט. ואפילו לשיטת תוס' (בב"ק סו ד"ה מוצא, ובב"מ כג ד"ה "אף שמלה") שהמשנה בב"מ (כז) המביאה פסוק בקשר לחיוב הכרזה הוא המקור לדין יאוש לפי הבבלי. עדיין ייתכן הבדל יסודי בין הבנת הבבלי והבנת הירושלמי ביסוד דין יאוש.
1. לפי הבבלי ניתן להבין שישנם ג' דרכים להפסקת בעלות מדעת:
א. הקנאה ב. הפקר ג. יאוש.
המכנה המשותף ביניהם הוא שיש לבעל החפץ גמירות דעת שהחפץ לעולם לא יחזור לרשותו ולא יהיו לו עוד זכויות בחפץ,ועל ידי גמירות דעת זו הוא למעשה מפקיע את בעלותו ותביעתו מהחפץ. כידוע המקנה יכול להפקיע בעלותו אם רק יאמר "לך חזק וקני" ואין צורך במעשה מצדו. והוא הדין ביאוש, כשהבעל גומר בדעתו שהנכס לא יחזור עוד לרשותו הוא מסלק את הזכות שיש לו בחפץ וממילא אחרים יכולים לזכות בו. שיטת התוס' (הנ"ל) היא שמקורו של הבבלי לדין יאוש היא המשנה בב"מ (כז) - "אף שמלה היתה בכלל כל אלו ולמה יצאת להקיש אליה ולומר לך, מה שמלה מיוחדת שיש בה סימנין ויש לה תובעין אף כל דבר שיש בו סימנין ויש לו תובעין חייב להכריז".ומבינים תוס' במשנה שרק על ידי סימנים יש לה תובעים וכשאין סימנים הבעלים מתייאשים ואין לאבידה תובעים והרי היא הפקר, וא"כ כל החדוש במשנה זה רק לגבי חיוב הכרזה שאם אין לה תובעים אין חייב להכריז, אבל המשנה לא רואה צורך בלימוד מסויים לעצם דין יאוש מפני שכנ"ל דין יאוש זהה עם דיני הקנאה והפקר.
לתפיסה זו ישנם כמה ראיות:
1. פעמים רבות יאוש קרוי הפקר (ועל ידי יאוש מפקירים את החפץ). הגמר' בגיטין (לט:) אומרת – "נתייאשתי מפלוני עבדינו ומפרש רש"י "לשון הפקר הוא".
ובגיטין לח, כותב רש"י יאוש: "יאוש, הוי הפקר".
והרשב"א (שם) - "סתם יאוש היינו הפקר".
התוס' רי"ד (שם) - "וכיון שרבו הראשון נתייאשו כאלו הפקירו".
2. הגמרא בבבא מציעא כב: אומרת שיאוש אינו מועיל בקטנים מפני ש"יתמי לאו בני מחילה נינהו" ומסביר רש"י "קטנים שאין הפקרם הפקר". משמע שיאוש תלוי בדעתו של אדם. ולכן מועיל רק בבני דעת כדיני הקנאה והפקר.
בנגוד לבבלי הירושלמי מצריך לימוד מסוים לעצם דין יאוש כלומר שאם הבעל מתייאש החפץ מופקר. ומשתמע מלשון הירושלמי "מנין ליאוש בעלים מן התורה"? שדין יאוש הוי גזה"כ ומעין "אפקעתא דמלכא" ולולי הפסוק לא היינו יודעים שיאוש מפקיע את זכות הבעל מחפצו. ולפי זה דין יאוש אינו בגדר הקנאה והפקר ונחשב כהפסקת בעלות בעל כרחו (מגזה"כ).
סביר לחלק בין יאוש והקנאה כמו הירושלמי שבהקנאה באמת הבעל רוצה להקנות ולהפקיע החפץ מרשותו, משא"כ ביאוש שהוא רק מעיד על מצב הקיים ואינו גומר ברצונו להפקיע בעלותו.
ויתכן שזה גופא המחל' בין הירושלמי והבבלי:
לפי הירושלמי ניתן להבין את גזה"כ בשני אופנים:
א. הירושלמי בסנהדרין (פ"י ה"ז) אומר:
"שור שהוא יוצא ליסקל ונמצאו עדיו זוממין ר' יוחנן אמר כל הקודם זכה ר"ל אמר יאוש של טעות היה, וכן העבד שהוא יוצא ליהרג ונמצאו עדיו זוממין ר' יוחנן אמר זכה לעצמו ר"ל אמר יאוש של טעות." ולכאורה קשה מדוע לר' יוחנן היאוש תופס הרי נתברר שיסודו היה בטעות? הצפנת פענח על אתר מסביר: "הגדר, ויאוש לא מחמתו, דרק המציאות עושה אותו ולא דעת שלו". ומעין זה (שאף בלא דעת הבעלים בגלל המציאות מופקע זכות הבעל בחפצו) מצינו בירושלמי בבבא קמא (פ"י ה"ה), "שטף נהר חמורו והיה צווח ואומר לא נתייאשתי,ריש לקיש אמר כל זמן שצווח לא נתייאש, ר' יוחנן אמר חזקה מייאש הוא" וגם כאן מפרש הצפנת פענח: "דזה הגדר במה דאמר חזקה, לא רוצה לומר דלא מהימן אלא רוצה לומר דלא מהני כלל דעתו בזה". לפי הרוגאצ'ובי ר' יוחנן לשיטתיה שסובר שאם החפץ מצוי במצב שהוא מסולק מכל קשר מהאדם נפסקת בעלותו בעל כרחו. וראיה לזה מהגמרא בחולין (קלט.) "וכן אמר ר' יוחנן במקדיש תרנגולתו לבדק הבית ומרצה שלא פוקעת קדושתה, אמר ליה ר"ל וכיון שמרצה פקע ליה קדושתה אמר ליה (ר' יוחנן לר"ל) בבי גזא דרחמנא איתא דכתיב לה' הארץ ומלואה".
משמע שגם לר' יוחנן לו יצויר שהתרנגולים יכולים לצאת מרשות הקדש תפקע קדושתם, ורק מסיבה צדדית שכל העולם בי גזא דרחמנא חולק ר' יוחנן על ר"ל. ואם כן מעיקר הדין לדברי הכל עצם העובדא שהחפץ מסולק לגמרי מהבעלים זה גורם שתפקע בעלותו. לפי זה צריך לומר שגם לר' יוחנן התורה הגדירה בדיוק מתי נחשב החפץ כמנותק לגמרי מבעליו. כאשר ברוב המקרים של אבידה עדיין הבעל נחשב כשולט בחפצו ורק במקרים כמו שטף נהר שהחפץ אבוד מכל אדם פוקעת בעלותו בעל כרחו. על רקע זה אפשר להבין את הירושלמי שלומד דין יאוש מהפסוק "כן תעשה לחמורו". יתכן שלפי הירושלמי מהפסוק "כן תעשה לחמורו" לומדים שיש מקרים מסויימים כגון שטף נהר שאף בלי יאוש אפשר לזכות באבדה, וכנ"ל החדוש של יאוש שאף במקרים רגילים שהחפץ עדיין נחשב ברשותו ברגע שהבעל מתייאש הוא מנתק את החפץ ממנו וגורם למצב הדומה למקרה של אבידה ממנו ומכל אדם. ולפי הסבר זה עצם היאוש אינו מפקיע את בעלותו אלא מנתק את החפץ מרשותו ואז זה כמו המקרה של שטף נהר שלגביו התורה אמרה שבעלותו פוקעת בעל כרחו. ויתכן שהמחלוקת בין ר' יוחנן ור"ל לגבי יאוש בטעות, תלויה בהבנת דין יאוש. לפי ר"ל כמו שהקנאה והפקר בטעות. אינם מועילים כך גם יאוש בטעות אינו מועיל. ואילו לר' יוחנן מכיון שבמציאות הבעל מתיאש והרי זה לגביו כאבוד ומכל אדם, היאוש מועיל (שתפקע בעלותו) ולא איכפת לי שיסודו (של היאוש) בטעות. מה בדיוק כוונת הבעל באמירת "ווי ליה חסרון כיס"? לפי הבבלי יאוש זה לא רק עדות על המצב הקיים אלא הוא גם מהוה גילוי דעת שהבעל אינו מקפיד על חפצו ובגלל מצב החפץ הבעל מסכים שכל מי שרוצה יוכל לזכות בו. לפי הירושלמי קשה לומר שיש כאן אי הקפדה שאמירת "ווי ליה חסרון" היא לא יותר מאשר עדות על המצב. יוצא מזה שכל המחל' בין הבבלי והירושלמי זה באומדין דעת הבעל באמירת "ווי ליה חסרון כיס".
לפי הירושלמי ניתן להבין את גזה"כ על רקע הגמרא בבא מציעא (לא ) "עזב תעזב עמו" (שמות כג) אין לי אלא בעליו עמו שאין בעליו עמו מנין? ת"ל "עזב תעזוב" רואים מהגמרא שלולי הכפילות בפסוק היינו אומרים שאם בעל החפץ עדיין אינו מתעסק ומטפל בחפציו אין חיוב לעזור לו. ובאותו כיוון אפשר לומר שאם בעל החפץ מתיאש מחפצו ואינו מוכן לחפש ולטרוח בעדו אין חיוב מצד המוצא להחזיר לו את החפץ וממילא הוא יכול לזכות בו.
לסיכום: היו לנו שתי הבנות בקשר ליסוד הרעיוני של דין יאוש באבידה.
א. שיאוש מבוסס על אותם עקרונות של הקנאה-והפקר וכל זמן שהבעל גומר בדעתו שחפצו לא יחזור עוד לרשותו, הוא מסלק את תביעתו ממנו.
ב. לפי הירושלמי שמחפש למוד מסוים לעצם דין יאוש אמרנו שיאוש זה הפסקת בעלות בעל כרחו.
יתכן ששתי ההבנות הללו תלוים באומדנא של דעת הבעלים האם בשעת יאוש הוא גם מגלה דעתו שהוא אינו מקפיד או שהוא רק מעיד על המצב ובמקרה כזה התורה מפקיעה את בעלותו.
ב. הגדרת הביטוי "אסורא אתא לידיה" בגזילה
יש שלש שיטות בראשונים בהגדרת "אסורא אתא לידיה" ומה בדיוק העכוב מצד המוצא.
1. אפשר להבין פשוט שיאוש לא קנו בכל מקרה שנטל חפץ עם סימנים לפני יאוש משום שאז חל על המוצא חיוב השבה שממשיך גם אחרי שנתייאשו הבעלים. יתכן שיש שני מיני חיובי השבה:
א. חיוב מצד החפץ עצמו - אם מוצאים חפץ אבוד ששייך לאדם מסויים צריך להחזיר לו משום התביעות שעליו.
ב. חיוב מצד המוצא (בגברא) - דהיינו ברגע נטילת החפץ האבוד חל על המוצא חיוב השבה ואע"פ שאח"כ מסתלקת תביעת הבעלים ממנו הוא כבר מחוייב בהשבת החפץ.
עכשיו פשוט מאד להבין שיאוש רק מהני לגבי מצב החפץ שעדיין לא עומד ברשות הבעלים אבל לנתק חיוב בגברא שכבר קבל עליו להשיב את החפץ יאוש לא מהני. ומשמע שאם נטל חפץ לפני יאוש, חל על המוצא חיוב השבה בגברא, שאינו תלוי במצב החפץ ואפילו אם אח"כ נתייאשו הבעלים חיוב ההשבה לא פוקע ממנו. גם מהגמרא בב"מ (כה) משמע שיש שני מיני חיוב השבה. שהגמרא אומרת: "נטל לפני יאוש על מנת להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה, עובר משום השב תשיבם" רש"י שם מסביר "אבל השב השיבם איכא משנטל עד שישיבנה". משמע מרש"י שמשעת נטילת החפץ חל על הגברא חיוב השבה שממשיך גם אחרי שנתייאשו הבעלים. וממשיכה הגמרא "המתין לה עד שנתייאשו הבעלים אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם", ויתכן שבקשר להחפץ עצמו כל זמן שלא נתייאשו הבעלים יש חיוב להשיבו ואם נתייאשו ועבר זמן חיובו עובר משום "לא תוכל להתעלם". שני החיובים באבדה קשורים לשני מיני החיוב השבה. ובפסוק "השב תשיבם" מדובר על חיוב הגברא משעה שנטל את החפץ ובפסוק "לא תוכל להתעלם" מדובר על חיוב מצב החפץ עצמו שאם רואים חפץ אבוד אסור להתעלם ממנו ואם המתין עד שנתייאשו הבעלים עבר רק בלאו ד"לא תוכל להתעלם". דהיינו כל זמן שלא נטל את החפץ אינו עובר ב"השב תשיבם", משום שהחיוב של השב תשיבם חל רק אם נטילת האבידה.
לפי מה שהסברנו לעיל יוצא שכל זמן שחל על המוצא חיוב השבה זה נחשב "באסורא אתא לידיה". התוס' בב"מ (כו:) ד"ה מתנה באמת הבינו כך - שהרי תוס' אומרים שאם נטל סלע ע"מ לגוזלה, לפני יאוש, אחרי שנתייאשו הבעלים עדיין מוטל על המוצא החיוב של "השב תשיבם" ולכן אינו זוכה בה.
2. ההבנה השניה של הבטוי "אסורא את"ל" זו שיטת הרמב"ן.
(בספר מלחמות ב"מ כו:), הרמב"ן טוען שאם נטל אבידה לפני יאוש על מנת להחזירה יאוש לא מהני שנעשה שומר עבור הבעלים ויד שומר כיד הבעלים" הר"ן (בשטמ"ק על אתר) מסביר את דברי הרמב"ן שכל זמן שהמוצא נעשה, שומר עבור הבעלים מפני שיד שומר כיד בעלים זה כאלו שהחפץ מונח ברשותו ואין יאוש חל על מקרה שהחפץ נמצא ברשות הבעלים.
יש הבדל עקרוני בין הרמב"ן וההבנה הקודמת בהגדרת "אסורא אתא לידיה" ובהבנת העכוב של המוצא לגבי הגדרת מה נחשב באסורא אתא לידיה.לפי הרמב"ן רק אם בטל חפץ ע"מ להחזירו ונעשה שומר עבור הבעלים זה נחשב כבאסורא את"ל. בעוד הבנת התוס' הנ"ל כל זמן שחל עליו חיוב השבה אף אם לא נטל את החפץ ע"מ להחזירו זה נחשב כבאסורא אתא לידיה. מה שנובע מכך זה שלפי הרמב"ן העכוב של אסורא אתא לידיה זה לכל העולם שאין יאוש מועיל בכלל במקרה שנטל על מנת להחזיר וכמו שהסברנו לעיל,מאידך התוס' הבינו שכל העכוב כאן הוא רק למוצא שעליו חל חיוב השבה ורק הוא לא יכול לזכות בחפץ על אף היאוש (של הבעלים).
אפשר להבין את הרמב"ן לפי שתי ההבנות שהעלינו בדין יאוש:
1. לפי ההסבר הראשון שיאוש זהה להקנאה והפקר אפשר לומר שכמו שמוצאים שיש הפקר והקנאה בטעות גם קיים המושג של יאוש בטעות ובכל מקרה שהבעלים מתייאשים והחפץ עדיין מונח ברשותם זה נחשב כיאוש מטעות. ובאמת המושג הזה של יאוש בטעות מופיע בירושלמי. (ב"ק פ"ד ה"ח, ופ"י ה"ז).
2. לפי ההסבר השני שיאוש זה גזה"כ סביר לומר שהתורה מצמצמת את זכויות המוצא במקרים מסויימים כמו כאן שהחפץ עדיין מונח ברשות הבעלים, והתורה חידשה שיאוש מועיל רק במקרים שהאבידה לא ברשותו. (לפי הרמב"ן כל זמן שהמוצא נעשה שומר עבור הבעלים זה נחשב כאסורא אתא לידיה וכל העכוב נובע מהעובדא שהחפץ נחשב כמונח ברשות הבעלים)
ג. שיטה שלישית היא שיטת הראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם (הלכות גזילה ואבידה, פ"טז ה"ד)
הרמב"ם (שם) כותב "המוצא מעות בחנות אם היה בין התיבה לחנוני הן של בעל החנות ואם מצאן על התיבה ואצ"ל מתיבה ולחוץ, הרי הן של מוצאן, ולמה לא תקנה החנות לבעל, לפי שאינה חצר המשתמרת..."
ומשיג הראב"ד - "...ועוד כי אין יאוש קונה אלא כאבידה אבל זו לא היתה אצלו אבידה אלא כפקדון ששכח בעליו" (ולכן בין תיבה לחנוני אני לא אומר שהמעות הם של החנוני) משמע שאע"פ שהחפץ ברשות החנוני בלא דעתו ולא נטל איתו זה נחשב "כאסורא את"ל". עצם העובדא שהחפץ נמצא ברשות המוצא לפני יאוש קובע שבאסורא את"ל". ניתן לעלות שתי הבנות משיטת הראב"ד:
1. אבן האזל מסביר שאם חפץ שיש בו סימנים נפל לרשות המוצא לפני יאוש ובשעת יאוש היה סיכוי טוב להחזרת החפץ. והתורה רק חידשה שיאוש קני במקרים שהחפץ אבוד ואין סיכוי טוב להחזרתו. לפי הסברו ניתן להבין שיאוש זה גזה"כ והתורה רק חידשה במקרים שהחפץ אבוד ואין סיכוי להחזרתו ומפני שיאוש זה חידוש אין לך בו אלא חידושו.
2. גם אם מבינים שיאוש הוא כמו הקנאה, כבר הזכרנו שיש מושג של יאוש בטעות ובמקרה כזה שהחפץ מונח עם סימנים ברשות המוצא ויש סיכוי טוב להחזרתו זה נחשב כיאוש בטעות.
בניגוד להרמב"ן ותוס' לפי הראב"ד כל העכוב של "אסורא אתא" אינו קשור בנטילת החפץ, אלא עצם העובדא שהוא ברשות המוצא לפני יאוש קובע "שבאסורא את"ל"
לסיכום: יש לנו שלש שיטות בהגדרת "אסורא אתא לידיה" ומה בדיוק העכוב להמוצא.
1. תוס' - הבינו שבכל מקרה שחל על המוצא חיוב השבה זה נחשב באסורא את"ל ויאוש לא מהני.
2. לפי הרמב"ן כל העכוב של "באסורא אתא לידיה" נובע מהעובדה שהמוצא נעשה שומר עבור הבעלים ורק אם נטל את האבידה ע"מ להחזירה זה נחשב "כאסורא את"ל".
3. לפי הראב"ד אם החפץ מונח ברשות המוצא לפני יאוש זה נחשב "כאסורא את"ל" ויאוש לא קני.
ג. הבנת יאוש בגזילה
עכשיו שכבר עסקנו ביסודות יאוש באבידה והגדרת העכוב של "אסורא אתא לידיה" נדון במקור יאוש בגזילה - באיבעיא בב"ק סו שכבר הזכרנו לעיל. על רקע הראשונים שהזכרנו בקשר להבנת הביטו "אסורא אתא לידיהם באבידה אפשר לתרץ את הבעיות שהיו לנו בשאלת הגמרא - האם יאוש קני בגזילה.
א. לפי תוס' שהבינו שכל העכוב של "אסורא אתא לידיה" באבידה נובע מהחיוב של"השב תשיבם" בודאי שבגזילה זה נחשב כבא לידו באסור שחל עליו החיוב של "והשיב את הגזילה אשר גזל" וא"כ היכי ס"ד שיאוש קונה בגזילה? לכן מסבירים התוס' בב"ק (סו. ד"ה "המוצא") שלעולם לא עלה על דעת הגמרא שיאוש קונה לגמרי בגזילה, אלא שאלת הגמרא היא האם הגזלן קונה את החפץ ומתחייב להחזיר רק את שויו או שהוא חייב להחזיר את החפץ עצמו. לפי פי' התוס' יתכן ששאלת הגמרא אינה שייכת כלל להבנת יאוש אלא לאופי חיוב ההשבה של הגזלן - האם לאחר יאוש כשהבעל מסתלק מחפצו עדיין חל על הגזלן חיוב להשיב את החפץ עצמו, או שכל החיוב הוא רק באחריות על החפץ. ומקיים את "והשיב את הגזילה" ע"י החזרת הממון.
ב. לפי הרמב"ן שכל העכוב באבידה של "אסורא את"ל" נובע מהעובדה שהמוצא נעשה שומר עבור הבעלים ורק במקרה שהמוצא נטל את החפץ על מנת להחזירו יאוש לא מהני, בודאי שב-גזילה ששם הגזלן לא נטל את החפץ על מנת להחזירו. יאוש מהני. וא"כ כל שאלת הגמרא היא האם בגזילה שאין עכוב להגזלן מצד שנעשה שומר עבור הבעלים יש עכוב אחר שנחשב "כאסורא אתא לידיה". או לא. מה שיוצא מהסבר הרמב"ן זה שלביטוי "אסורא אתא לידיה" יש משמעות שונה לענין גזילה ולענין אבידה.
אפשר לעלות שתי אפשרויות לפי שיטת הרמב"ן בהסבר הביטוי "אסורא אתא לידיה" בגזילה.
א. ניתן להבין שבגזילה יאוש אינו קונה מאותה סיבה שהעלה התוס'. והוא שעל הגזלן חל חיוב בהשבה מהפסוק "והשיב את הגזילה אשר גזל". אבל אפשרות זו אינה משתמעת מלשון הרמב"ן במלחמות (בבבא מציעא כו:) "אבל בזו שעל מנת לגוזלה נטלה הרי הוא לבעלים כמונחת בקרקע. ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא אבידה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה". הרמב"ן מדבר במקרה שנטל אבידה לפני יאוש על מנת לגוזלה, ולשיטתו אע"פ שחל על הגזלן חיוב ההשבה של "והשיב את הגזילה אשר גזל" הגזלן קונה אותו ביאוש משום שזה נחשב כאבידה ומשמע מדבריו שאע"פ שיש על הגזלן חיוב השבה אין זה מהוה עכוב לזכות בגזילה אחרי יאוש.
2) אפשר להבין שלפי הרמב"ן העכוב בגזילה של "באסורא אתא לידיה" הוא שהחפץ עצמו נקרא חפץ גזול וכמו שהזכרנו לעיל שאם החפץ נחשב כאבידה קונה ביאוש אע"פ שיש על הגזלן חיוב השבה. ניתן לומר שאם יש על החפץ שם גזילה זה נחשב "באסורא אתא לידיה" ואינו קונה ביאוש, ולפי הסבר זה יותר קל להבין שלפי הרמב"ן יאוש זה מעין גזה"כ והתורה חידשה שיאוש מועיל רק בחפצים שיש עליהם שם אבידה ולא בחפצים שיש עליהם שם גזילה.
ניתן להבין את האיבעיא בגמ' בב"ק בצורה שונה, יתכן ששאלת הגמרא לגבי יאוש בגזילה תלויה בשתי ההבנות שהעלינו (לעיל) בהבנת היסוד הרעיוני של דין יאוש. אם נאמר שיאוש זהה להקנאה והפקר, יתכן שאע"פ שהחפץ בא ליד הגזלן באסור, הוא יקנה אותו. מפני שיאוש תלוי בדעת האדם וכמו שיכול לקנות מהפקר אף אם בא לידו באסור כן יכול לזכות ביאוש אם בא לידו באסור, וכדברי התוס' בב"ק סו (ד"ה כיון) "אפילו בתר דאתא לידיא באמורא יוכל לקנות מן ההפקר". אבל אם נבין יאוש כגזה"כ סביר להניח שהתורה נתנה את הזכות הזאת רק לאנשים שקבלו את החפץ בהיתר.
לסיכום: העלינו שלש אפשרויות כיצד להבין את האיבעיא של הגמ' בבב"ק (סו.) האם היאוש קונה בגזילה.
א. לפי הרמב"ן אפשר להבין את האיבעיא כפשוטה שאין קשר בין העכוב "של אסורא אתא לידיה" באבידה והעכוב לגבי גזילה. באבידה אין המוצא יכול לקנות ביאוש מפני שנעשה שומר עבור הבעלים וכאלו שהחפץ עדיין ברשות הבעלים ולכן היאוש לא חל, משא"כ בגזילה ששם לא שייך לומר זאת. ושאלת הגמרא היא האם ישנה סיבה אחרת בגזילה שבגללה נעכב את קנין הגזלן.
ב. לפי תוס' ההוא אמינא שיאוש קונה בגזילה קשה מאד שהרי ודאי שבגזילה בא החפץ לידו באסורא ומצינו שלפי תוס' באבידה אם נטל את החפץ קודם יאוש אינו קונה אח"כ מפני שכבר חל על המוצא חיוב השבה, וכ"ש בגזילה שצריך להשיב את הגזילה זה נחשב כאסורא ואינו קונה ביאוש, ולכן נאלצים תוס' לפרש ששאלת הגמרא היא לגבי חיוב השבה, האם יכול להחזיר במקום החפץ דמים.
א. ההבנה השלישית שהעלינו היתה לפרש את האיבעיא כפשוטה ולתלות זאת בשתי ההבנות שהיו לנו ביסוד דין יאוש.
שאם יאוש קונה אף בתר שבא לידו באסורא צ"ל שזה כמו הפקר שתלוי בדעת הבעל, אבל אם לא קונה סביר להניח שזה חדוש של התורה, והתורה חידשה זאת רק במקרה שבא ליד השני בהיתר.
תוס' לא יכלו להבין כרמב"ן,כיון שהם חולקים על עצם העקרון שעליו מבסס הרמב"ן את שיטתו. שהרי לפי הרמב"ן יאוש אינו מועיל כלל במקרה שהחפץ מונח ברשות הבעלים לעומת זאת תוס' בב"ב (מד) אומרים שיאוש מהני בקרקע וידוע שקרקע לעולם בחזקת בעליה עומדת, ומוכח שלתוס' יאוש גם ברשות בעלים מועיל וכן משמע מהתוס' בב"מ כו. (ד"ה וניזיל בתר בתרא) - שיאוש מהני על חפץ שנמצא בבית הבעלים (עיין קצו"הח ריש סי' רנט שגם חולק על עקרון הרמב"ן ונה"מ סי' שע"א ס"ק א' שסובר שיאוש קונה בקרקע הגזול.)
ד. יאוש ושינוי רשות
לענין פסק הלכה כתב הרשב"א בתשובותיו - (סימן תק"סח): שלהלכה יאוש כדי לא קני. הרשב"א גם כותב: "שלכ"ע יאוש ושינוי רשות קני; והדין נותן שהרי כשבא ליד זה בהיתר בא לידו והוה ליה לדידה כמציאה דאתא בהיתירא ליד המוצא".
בכדי להבין את הצירוף בין יאוש ושינוי רשות יש לשאול תחלה מה הוא עיקר הקנין היאוש או השינוי רשות:
א. נוכל להבין בפשטות וכפי שמשמע מדברי הרשב"א שעיקר הקנין זה היאוש, אבל בגזילה משום דבאסורא אתא לידיה לא יכול לזכות בחפץ אלא אם יש גם שינוי רשות כדי שיבא ליד השני בהיתר.
ב. מאידך ניתן לומר שעיקר הקנין זה השינוי רשות אבל בלי יאוש נתינה לאחר אינה נחשבת כשינוי רשות. וכמו שהבין המלחמות (בב"ק קיא:) את הצירוף בין שינוי השם ויאוש שאחרי שנתייאשו הבעלים ניתן לגזלן לקנות בשינוי השם. גם התוס' בב"ק קיא: (ד"ה "גזל") הבינו הצירוף בין יאוש לשינוי רשות שאחר שנתייאשו הבעלים ניתן לגזלן להקנות את החפץ בשינוי רשות כבר מצינו שלפני יאוש יש התנגשות בין קניני הנגזל וקניני הגזלן כמו שאמר ר' יוחנן (בב"ק סח:) שלפני יאוש שניהם אינן יכולים להקדיש את החפץ, אבל אחרי שנתייאשו הבעלים אפשר לומר שכמו שיש כח להגזלן להקדישו כמו שמצינו בב"ק סט כך גם יכול הוא להקנותו לאחר. ויתכן לתלות זאת במחל' ר"ת ורי בהתוס' בב"ק סז: (ד"ה אמר עולא), ר"ת סובר שאם השני קבל את החפץ בע"כ אין זה נקרא שינוי רשות ולא קני ר"י חולק עליו וסובר שאף אם קבל הלוקח את החפץ בלי דעת, החפץ קנוי לו. לפי ר"ת ברור שעיקר הקנין זה השינוי רשות והקנאת הגזלן ללוקח, וגדר קנין שינוי רשות הוא כמו כל דבר שנמסר או נקנה שאינו קנוי אלא אם נעשה כדין נתינה ומכירה מדעת וכוונה. לפי ר"י פשוט שעיקר הקנין זה היאוש ואיך גדר לשינוי רשות. ואם בא החפץ ליד השני בהיתר קונה ביאוש אפילו שבא לידו בע"כ, ניתן אולי להבין שמחלוקת הרמב"ם והרא"ש (בב"ק קטג) תלויה בשתי ההבנות שהעלנו בצירוף יאוש ושינוי רשות.
הרמב"ם בהלכות גניבה (פה, ה"ג) אומר שאע"פ שהקדים שינוי רשות ליאוש הלוקח קונה.
הרא"ש בב"ק קטו. פוסק שיאוש ושינוי רשות קני רק במקרה שיאוש חל תחלה ואח"כ בא ליד הלוקח, לפי ההבנה השניה שהעלינו לא יתכן לסבור כהרמב"ם, שבודאי אם עיקר הקנין זה שינוי רשות צריכים תחילה יאוש שהרי בלא יאוש אין שינוי רשות קונה משום שבלי יאוש אין כח להגזלן להקנות את החפץ וייתכן שכך הבין הרא"ש, לפי ההבנה הראשונה שעיקר הקנין זה יאוש יש לדון.
יתכן שגם הרא"ש וגם הרמב"ם מסכימים שיאוש הוא עיקר הקנין ואם בא ליד הלוקח בהיתר הוא קונה. אלא שהם חולקים בהגדרת "אסורא אתא לידיה".
לפי הרמב"ם - כל העכוב של "באסורא אתא לידיה" בגזילה זה שחל על הגזלן חיוב השבה, אבל על השני לעולם לא חל חיוב השבה אף אם קבל את החפץ לפני יאוש וממילא כשנתייאשו הבעלים השני זוכה.
ואילו הרא"ש הבין כמו הרמב"ן שאם מקבל חפץ שיש עליו שם גזילה אני אומר שבאסורא אתא לידיה, ולפי זה אם הלוקח קבל את הגזילה לפני יאוש שאז זה בעצם ברשות הבעלים, עדיין חל על החפץ שם גזילה ולכן אין הלוקח זוכה בחפץ (משום שבאסורא אתא לידיה).
ניתן לצמצם את המחלוקת ולומר שבאמת הרמב"ם והרא"ש מסכימים שהעכוב של באסורא אתא לידה פירושו שחל על הגזלן חיוב השבה אלא שהם חולקים במקרה שהלוקח מקבל את החפץ לפני יאוש, האם חל עליו חיוב השבה.
דברי הרא"ש הם על רקע הגמרא בב"ק (קיא:) "אמר ר' חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, מאי טעמא כל כמה דלא נתייאשו הבעלים ברשותיה דמרה קאי" וכמו שאם הזקת את החפץ אתה חייב לשלם לבעלים משום שברשותיה דמרה קאי, כך אם נטלת את החפץ מהגזלן כאלו שנטלת אותו מבית הנגזל וחל עליך חיוב השבה. (עיין נה"מ סי' לד-ה שהבין שהשני חייב מדין גזילה) לפי הרמב"ם נצטרך לחלק בין מזיק לגזלן, הקצות רסי' לד (ב"ק ג) כותב שעל חפץ אחד לא יכולים לחול שני חיובי גזילה. דהיינו אחד גוזל חפץ מחברו חל עליו חיוב גזילה ולא יתכן שיחול על אותו חפץ חיוב נוסף של גזילה. ולפי"נ אם מישהוא לוקח את החפץ מן הגזלן לפני יאוש זה כאלו שנטל אותו מרשות הבעלים לא חל עליו חיוב השבה ואין הוא נקרא גזלן, ולכן הוא יכול לזכות בחפץ לאחר יאוש.
יתכן לתלות את שתי ההבנות ביאוש ושנוי רשות בשתי דעות בתוס' בב"ק (סט.) ד"ה כל שלקטו.
תוס' מעלים שתי אפשרויות בהבנת השיטה שיאוש כדי קני (בגזילה).
א) אם יאוש קונה בגזילה זה רק להגזלן עצמו ולא לאחרים.
ב) אם יאוש קונה בגזילה זה מתיר לכל אחד לזכות בגזילה.
לפי הדעה הראשונה בתוס', שלמ"ד יאוש שכדי קני זה קונה להגזלן בלבד יתכן שלפי המ"ד שיאוש כדי לא קני,אם קונים ביאוש ושינוי רשות זה רק מטעם השינוי רשות מאידך אם נאמר שלמ"ד יאוש כדי קני היאוש מתיר לכל אחד לזכות בגזילה, יתכן שמי שמצריך יאוש ושינוי רשות כדי לקנות יסבור שהיאוש הוא עיקר הקנין והשינוי רשות רק מאפשר ללוקח לקנות ביאוש. נתיבות המשפט (שנג.ג) מקשר את שתי הדעות בתוס' למחלוקת רבא ב"ח בב"ק (קיא י.).
הגמרא (שם) דנה במקרה שהאב הניח נכסים לבניו אחר יאוש ורבא ורבב"ח חולקים האם הבנים קונים בשינוי רשות או לא.
רבא אומר "רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי" - ולכאורה אם נבין שביאוש ושינוי רשות עיקר הקנין זה היאוש ומה שצריכים שינוי רשות זה כדי שיבוא ליד הזוכה בהיתר, אין שום סיבה לומר שהיורשים לא יקנו שהרי הם לא גזלו את החפץ, אלא החפץ הגיע לידם בירושה דהיינו בהיתר.
אך לפי רבא שסובר שרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ואין היורשים זוכים, צריכים לומר כדעה הראשונה בתוס' שאף אם יאוש קונה זה רק להגזלן עצמו, וביאוש ושינוי רשות הלוקח קונה רק בגלל השינוי רשות. ואם כך מובן החלוק בין לוקח ליורש; משום שבלוקח יש שינוי רשות (ולכן קונה) משולב ביורש שזה לא נחשב כשינוי רשות וכדברי הגמ' "דברא כרעא דאבוה" רבב"ח אומר "רשות יורש כרשות לוקח דמי" - לפי הדעה השניה בתוס' שאם יאוש קונה בגזילה זה לכולם (לא רק לגזלן). סביר לומר שביאוש ושינוי רשות עיקר הקנין זה היאוש אלא שכדי שהשני (הלוקח) יזכה בחפץ צריך שהוא יגיע לידו בהיתר. ולפי הבנה זו (בצירוף יאוש ושינוי) אין סיבה לומר שיורשים לא יקנו, שהרי יש פה יאוש בעלים וגם החפץ הגיע לאדם בהיתר.
לסיכום
אע"פ שלהלכתא יאוש כדי לא קני לכ"ע יאוש ושינוי רשות קני, ויתכן להסביר זאת באחת משתים:
א. שעיקר הקנין זה היאוש, אלא שהגזלן אינו יכול לזכות בחפץ משום שבאסורא אתא לידיה, אבל אם בא ליד השני בהיתר הוא קונה ביאוש.
ב. יתכן שעיקר הקנין זה השינוי רשות, אבל רק אחרי יאוש אפשר להעביר את החפץ לרשות אחרת. (דהינו לאחר יאוש יש כח ביד הגזלן להקנות זאת למישהוא אחר).
רצינו לקשר את שתי ההבנות האלו בשתי דעות בתוס' בב"ק (סט. ד"ה כל שלקטו). בהבנת הביטוי יאוש כדי קני: האם זה רק זכות להגזלן או שהחפץ נעשה הפקר לכל העולם. וראינו שנה"מ מקשר זאת למחל' רבא ורבב"ח (בב"ח קיא:) לגבי שינוי רשות בירושים.