סוגית נתן הוא ואמרה היא / מיכאל רוזנצוייג

הגמרא (קדושין ה:), במסגרת דיונית בקידושי כסף מתלבטת במקרה בו נתן הוא את הכסף והיא אמרה לו אמירת קידושין – האם הקידושין תופסים. למסקנת הגמרא יש שתי דעות. הראשונה: "נתן הוא ואמרה היא נעשה כמי שנתנה היא ואמרה היא ולא הוו קידושין". ואילו הגישה השניה סבורה: "נתן הוא ואמרה היא ספיקא היא וחיישינן מדרבנן".

להלכה, פוסקים כדעה שניה.

הראשונים דנים בשתי בעיות עיקריות: א. מהי מסגרתו של הספק? ב. מהו החיסרון באמירת האשה?

בשאלה הראשונה יש שלוש גרסאות בראשונים:

א. לשון הרי"ף:

"ואם נתן הוא ואמרה היא חיישינן מדרבנן" כלומר, הדיון הוא בדין רבנן ולא דאורייתא. בגירסת הרי"ף יש שתי שיטות בראשונים ביחס למצב מדאורייתא. הר"ן מביא שיטת הרי"ף ומפרש "דמדינא פשיטא לן דלא הוו קדושי. כיון דאמרה היא אלא שחכמים החמירו בדבר ועשאוהו כספק דאורייתא". בניגוד לשיטת הר"ן מובא בספר "שיטה לא נודע למי", שהגזירה אמנם מדרבנן שעשאוהו כספק אלא שמ"ד אורייתא פשיטא לן דהוו קידושין דמי כתיב כי יקח ויאמר הוא? אבל חכמים גזרו – נתן הוא ואמרה היא – אטו – נתנה היא ואמרה היא". כלומר – מצינו מחלוקת בין הר"ן ו"שיטה לא נודע למי" לגבי דין דאורייתא של נתן הוא ואמרה היא" אבל שניהם מסכימים לגירסת הרי"ף שזה רק חשש דרבנן. לפי הר"ן החמירו חכמים להצריך גט אע"פ שאין קידושין דאורייתא ולפי ה"שיטה לא נודע למי" גזרו חכמים שיצריכו קידושין אחרים אע"פ שדאורייתא הקידושין הן ברי תוקף.

ב. הרמב"ם (פ"ג הלכות אישות ה"ב) פוסק:

"ואם נתן הוא ואמרה היא הרי זו מקודשת מספק". משתמע, שלדעת הרמב"ם הספק הוא דאורייתא ולא דרבנן – כהבנת הרי"ף.

ג. הגירסא השלישית היא זו המופיעה בגמרא עצמה:

"ספק הוא וחיישינן מדרבנן" – וזו, האחרונה, קשה להבנה: אם נבין שהספק הוא דאורייתא א"כ מה מקום לחשש רק מדרבנן. אך גם לדעת הרמב"ם הסבור שיש ספק דאורייתא גרידא, יש להבין מה החיסרון של "נתן הוא ואמרה היא".

אפשרות אחת היא לומר: שהספק בדין "אמרה היא" הוא בהסכמת האיש לקידושין בכסף שנתן, שהרי הוא רק נתן ואמירתה היא זו שנתנה את משמעות הקידושין. גישה זו מופיעה בר"ן (בסוגיה להלן דף ז.) בהקשר למקרה אם אמרה הרשה "תן מנה לפלוני ואקדש אני לך – מקודשת". במקרה זה נחלקו הראשונים אם האיש צריך לחזור ולומר "הרי את מקודשת לי". הרמב"ם (פ"ה הל' אישות הכ"א) פוסק: "האשה שאמרה תן דינר לפלוני מתנה ואתקדש אני לך. ונתן ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך – הרי זו מקודשת". דומה שאין זה בגדר "נתן הוא ואמרה היא" אלא מקרה אחר. אולם בר"ן הובאה דעה בשם "אחרים שבמקרה המובא ברמב"ם אף אם לא חזר ואמר "הרי את מקודשת לי" – בכל זאת היא מתקדשת. ופירש שאין זה דומה ל"נתן הוא ואמרה היא". "דשאני התם דנתן הוא תחילה ואין הדבר מוכיח שבתורת קידושין נתנו אלא בדיבורה". – ומציין שיש חילוק בין שתיקתה לשתיקתו בקידושין. היא בשתיקתה מחייבת עצמה לעולם, ודווקא במחאתה היא יכולה למנוע חלות קידושין, אבל האיש כיון שיכול לשאת אחרות ויכול אף לגרשה לא מחייב עצמו כ"כבשתיקתו ולכן אין שתיקתו מודה בוודאות על הסכמתו. בזה אפשר להסביר את הספק ב"נתן הוא ואמרה היא" – האם הוא הסכים והתכוון לקידושין או שנתינתו לא היתה לשם קידושין כלל. אולם כל זה בניגוד למקרה של "תן מנה לפלוני" ששם עצם נתינתו אחר אמירתה מורה על הסכמתו, ותועיל הנתינה לשם קידושין. נמצאנו למדים, שלשיטה זו הספק של "נתן הוא ואמרה היא" הוא בהבנת כוונתו של הנותן – האם לשם קידושין היו המעות.

אפשרות אחרת להבנת הבעיה – בפירוש הפסוק "כי יקח איש אשה", כל הפעילות, כולל האמירה, חייבת לבוא דווקא מצד האיש ואילו אמירה מצד האישה אינה משמעותית, לפי הכתוב ,כי יקח" ולא "כי תקח".

ניתן אולי, לומר שבעיית "נתן הוא ואמרה היא" – בין אם נראה בזה חיסרון ב"כי יקח" או בעצם לנתינה לשם קידושין – תלויה ביחס בין האמירה למעשה הקידושין. רש"י (קידושין ב.) במשנה בדה" בכסף ובשטר – מביא את דין קידושי שטר ומסביר: "שטר – כותב על נייר או על החרס, אע"פ שאינו שווה פרוטה, הרי את מקודשת לי". כאן משמיט רש"י דין אמירה בקידושין בשטר, בניגוד לקידושין בכסף. שם הוא מזכיר את הצורך באמירה. ברש"י הנדפס על הרי"ף (ד"ה שטר) מביא אותו הסבר בתוספת המילים "ואומר כן" דהיינו, שאף בשטר צריך אמירה. גם ברי"ף בקשר לגמרא דף ה:, בלשונות גירושין, מוצאים שתי גירסאות. בר"יף עצמו (ב' באלפס) לא מוזכר דין אמירה, אבל הגהות הב"ח מעיר שלדעתו צריך לגרוס "ואומר לה". לכאורה,הצורך באמירה בקידושין וגירושין היא מחלוקת ביחס שבין האמירה ומעשה הקידושין. האם יש לראות באמירה חלק מתהליך הקידושין, וחלק מחוייב, או שזה רק נועד להבהיר את משמעות מעיש האיש – שאכן הוא עושה מעשה קיודשין, אבל האמירה אינה חלק מהתהליך עצמו (בקידושין או בגירושין)? אם נראה את האמירה כחלק אינטגרלי מהתהליך הרי יש צורך באמירה ואם זה רק בירור למעשיו הרי בשטר קידושין ובגט שכתוב בהם משמעותם לא יהיה צורך באמירה. אפשר שזהו אף החילוק בין שתי הדעות בספק "נתן הוא ואמרה היא". אם אמירה איננה חלק במעשה הקידושין הרי אמירתה איננה חיסרון ב"כי יקח" אלא חיסרון בבירור כוונתו – והספק יהיה: אם נתכוון לקדשה או לא (בשיטת הר"ן דף ז.), אבל אם אמירה היא חלק אינטגרלי בתהליך הקידושין, הרי חוסר אמירה הוא חיסרון ב"כי יקח" – והספק הוא אם אמירתה נחשבת בקידושין, או כיון שהוא לא אמר – הרי אין אמירה כלל. אפשר שזוהי נקודת המחלוקת בין הר"ן והשיטה לא נודע למי" בגירסת הרי"ף, לגבי דין דאורייתא. לדעת הר"ן מדאורייתא אין קידושין – שהרי אמירה היא חלק ממנה, ואם רק היא אמרה הרי כאילו לא היתה אמירה כלל, ולכן מדאורייתא אין כאן קידושין כלל. ואילו, אפשר, שכוונת ה"שיטה לא נודע למי" בדבריו "מי כתיב כי יקח ויאמר הוא" משמעותה – שאין האמירה חלק בתהליך הקידושין ולכן חסרונה אינו פוסל בקידושין – ומדאורייתא אינה מקודשת. קיימת אפשרות נוספת בה אף נניח שהאמירה איננה חלק אינטגרלי במעשה הקידושין בכל זאת יש חיסרון ב"נתן הוא ואמרה היא" של "כי יקח" – שכל הפעילות צריכה להיות מצידו, ואפילו אם האמירה בקידושין אינה חלק מעצם הקידושין, השתתפותה הפעולות הקידושין אפילו בחלק לא עיקרי, יוצר חיסרון ב"כי יקח". החיסרון איננו באי אמירתו אלא באמירתה. נ"מ אפשרית בין שתי התפיסות – האם אמירתה לא מועלת או פוגמת – תתכן במקרה שהם היו עוסקים בענייני גיטין וקידושין ותוך כדי זה הוא נתן והיא אמרה. הרבה מן הראשונים סבורים שבמקרה זה היא ודאי מקודשת. אם נניח שהחיסרון של "כי יקח" – שאמירתה איננה נחשבת כלל – הרי במקרה שהיו עוסקים בקידושין וגירושין ולא היה צורך באמירה – ודאי שתהיה חלות. אבל אם נתפוס שאמירתה פוגמת – הרי יתכן שעיסוקם בנושא הפעולה יכול למלא את אי האמירה אבל אמירתה הפגומה מונעת חלות אף במקרה שהיו עסוקים באותו עניין. אך אם נבין שהחיסרון של "נתן הוא ואמרה היא" הוא באי הבנתנו את כוונתו במעשה – שמא אין הוא מסכים, הרי בעיסוקים בגיטין וקידושין יועיל לנו להבנת כוונתנו – והקידושין יחולו.

שמעתי פעם נ"מ אחרת בין אם נניח שהספק הוא בהסכמתו לקידושין או בדין "כי יקח". במקרה שבו יקדשו שני אנשים אישה אחת בזה אחר זה – ובשני האנשים יהיה מצב של "נתן הוא ואמרה היא". אם נבין שזהו ספק אובייקטיבי – אם "נתן הוא ואמרה היא" נחשב "כי יקח" או לא – הרי וודאי לא צריכה גט מהשני שהרי אם אין זה חיסרון – קידושי הראשון תופסים וקידושי השני אינם כלום, ואם אינם בגדר "כי יקח" הרי גם קידושי השני אינם תופסים – ואז מ"מ אין צורך בגט. אך אם נניח שהספק הוא סובייקטיבי – האם שתיקתו מורה על הסכמתו או לא – הרי הספק הראשון לא קשור דווקא בספק קידושי שני, שהרי יתכן שהשני הסכים והראשון לא, ותצטרך גט משניהם – מספק.